B. AVB D&O / IV. Kapitalbeteiligung (A-6.3 AVB D&O)

Rz. 38

A-6.3 AVB D&O schließt quotal den Versicherungsschutz in der Höhe aus, in der der Versicherte an der Versicherungsnehmerin oder an der Tochtergesellschaft, die den Anspruch geltend macht, beteiligt ist. Ebenfalls wird der Ausschluss auf Angehörige erstreckt, wobei diese in A-6.3 AVB D&O im Einzelnen definiert werden. Mittelbare Beteiligungen schaden ebenfalls.

Rz. 39

Gehören der versicherten Person 100 % der Anteile an der Versicherungsnehmerin, die wiederum 100 % an den Tochtergesellschaften hält und ist der Alleingesellschafter sowohl bei der Muttergesellschaft als auch in Personalunion bei allen Tochtergesellschaften Geschäftsführer, besteht nach der Klausel A-6.3 AVB D&O kein Versicherungsschutz im Bereich der Innenhaftung. An dieser Stelle muss indes erwähnt werden, dass der Alleingesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig ihr Geschäftsführer ist, grundsätzlich ihr gegenüber nicht nach § 43 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG haftet. Die Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG bleibt indes unberührt. Es wird angenommen, dass der Alleingesellschafter-Geschäftsführer sich sozusagen selbst haftungsentlastend anweisen könnte. Soweit daher ein Geschäftsführer, der nicht gleichzeitig Alleingesellschafter ist, aufgrund von Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht haften würde, soll auch der Alleingesellschafter-Geschäftsführer in dieser Situation nicht haften.^[1]

Rz. 40

Auch eine D&O-Versicherung, die – was in der Praxis üblicherweise geschieht - die Innenhaftung einschließt, führt indes beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer schon mangels Haftungsfalls zu keiner Deckung. Sobald jedoch keine hundertprozentige Beteiligung vorliegt, ggf. auch nur an einer Tochtergesellschaft, käme § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG bei der jeweiligen Gesellschaft, die nicht zu 100 % beherrscht wird, zur Anwendung. In der Praxis wird die Innenhaftung meist, zumindest quotal - soweit keine Beteiligung besteht – oft aber auch vollständig mitversichert. Ist das Organ mit 30 % beteiligt, kann für dieses quotal 70 %, die Innenhaftung oder nach anderen Deckungskonzepten auch zu 100 % versichert werden^[2] (siehe – auch zu einem Klauselbeispiel zum Einschluss der Innenhaftung, die Ausführungen bei § 43 unter II 2a).

Rz. 41

Der komplette Ausschluss der Innenhaftung bei der D&O-Versicherung kann wirksam vereinbart werden. Dies erstaunt, weil dadurch geschätzt mehr als 90 % der Ansprüche aus dem Versicherungsschutz fallen. Einer Inhaltskontrolle wäre die Einschränkung grundsätzlich zugänglich. Zwar betrifft sie das primäre Risiko, jedoch bezieht sich dies insgesamt auf das Haftungsrisiko der Organmitglieder, so dass der Ausschluss einzelner Haftungsansprüche, wie hier der Innenhaftung einer Inhaltskontrolle unterliegt. Soweit die Innenhaftung von Fremdgeschäftsführern ausgeschlossen wird, stellt sich eher die Frage, ob dadurch der Versicherungsschutz in unzulässiger Weise ausgehöhlt würde als wenn lediglich bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer in Höhe der Kapitalbeteiligung quotal ein Ausschluss erfolgt. Gegen einen solchen bestehen keine Bedenken.

[1] BGH Urt. v. 31.1.2000 - II ZR 189/99, NJW 2000, 1571; BGH, Urt. v. 26. 10. 2009, II ZR 222/08, NZG 2009, 1385, 1. Leitsatz: Eine Verfügung eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH über das Vermögen der Gesellschaft kann nur dann eine Schadensersatzpflicht nach § 43 II GmbHG auslösen, wenn der Geschäftsführer damit gegen ein Verbot verstößt, das – wie § 30 oder § 64 GmbHG – durch eine Weisung der Gesellschafterversammlung nicht außer Kraft gesetzt werden kann.

[2] OLG Düsseldorf Urt. v. 26.6.2020 – I-4 U 13/18, r+s 2020. 562, Leitsatz 4: Eine Klausel, die den Versicherungsschutz für den Teil des Schadens ausschließt welcher der Quote einer über 25 % hinausgehenden Beteiligung der versicherten Person an der Versicherungsnehmerin entspricht, ist nicht nach § 307 BGB unwirksam.