BAG Urteil vom 17.04.2002 - 5 AZR 644/00 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mehrarbeitsvergütung. tarifliche Ausschlußfrist. Überstunden. Mehrarbeit. Abgeltung von Mehrarbeit durch Pauschalvergütung. Ausschlußfristen. Geltendmachung der Forderung. Lohnabrechnung. Beweislast bei Überstunden. leitende Angestellte

Leitsatz (amtlich)

Der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, muß im einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Dem Arbeitgeber obliegt, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Diese gestufte Darlegungs- und Beweislast besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber seinen Unternehmenssitz nicht am Ort der Betriebsstätte hat.

Orientierungssatz

1. Der unmittelbar und zwingend geltende Tarifvertrag wird durch die einzelvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags mit einem anderen räumlichen Geltungsbereich nicht verdrängt. Der in Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des kollektiven Günstigkeitsvergleichs Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind.

2. Zur betrieblichen Notwendigkeit nicht ausdrücklich angeordneter Überstunden bei personellen Engpässen (zu II 3 der Entscheidungsgründe).

3. Sollen nach dem Arbeitsvertrag Überstunden mit dem „übertariflichen Gehalt” abgegolten sein, liegt eine gegenüber der tariflichen Einzelvergütung von Überstunden günstigere Regelung (§ 4 Abs. 3 TVG) allenfalls dann vor, wenn im voraus feststeht, daß sich die einzelvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer vorteilhaft auswirkt.

Normenkette

TVG § 4; MTV für das Hotel- und Gaststättengewerbe des Landes Hessen vom 22. Dezember 1992 §§ 1, 4, 6-7, 9, 12, 24; BGB §§ 133, 157, 242; TVG § 5; BetrVG § 5 Abs. 3; NachweisG §§ 2-3

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Urteil vom 25.11.1999; Aktenzeichen 5 Sa 903/99)

ArbG Frankfurt am Main (Urteil vom 03.02.1999; Aktenzeichen 9 Ca 2058/97)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. November 1999 – 5 Sa 903/99 – aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Schlußurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Main vom 3. Februar 1999 – 9 Ca 2058/97 – mit einem Betrag von 10.774,02 DM nebst Zinsen zurückgewiesen hat. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Der Kläger macht Überstundenvergütung, Ausgleich für nicht gewährte Ruhetage und Feiertagsvergütung geltend.

Die Beklagte betreibt eine Restaurantkette mit Sitz in Hamburg. Der Kläger war seit dem 1. November 1995 bei der Beklagten beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag vom 18. Oktober 1995 heißt es:

„1. Der Mitarbeiter wird mit Wirkung ab dem 01.11.1995 als Betriebsleiter-Assistent in Ausbildung bei den B. Restaurantbetrieben AG eingestellt. B. behält sich vor, dem Mitarbeiter bei gleicher Vergütung, auch ohne Änderungskündigung, andere Aufgaben, auch vertretungsweise und an einem anderen Ort zu übertragen.

…

3. Für seine Tätigkeit erhält der Mitarbeiter ein übertarifliches Gehalt in Höhe von DM 4.500,– brutto monatlich. Das Gehalt ist so bemessen, daß anfallende Mehrarbeit einschließlich etwaiger Zuschläge hiermit abgegolten ist.

…

6. Im übrigen richten sich die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters, soweit dieser Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer des Hotel- und Gaststättengewerbes in Hamburg in der jeweils gültigen Fassung. Der Manteltarifvertrag in der Fassung vom 04.07.1994 ist dem Mitarbeiter bekannt gemacht. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 50 Stunden, 5-Tage-Woche.”

Der MTV Hamburg sah eine Regelarbeitszeit von 173 Stunden vor und gewährte bis zur 208. Stunde einen Mehrarbeitszuschlag von 20 %, ab der 209. Stunde von 30 %. Für Feiertagsarbeit bestand Anspruch auf einen zusätzlichen bezahlten freien Tag. Ansprüche mußten innerhalb einer Ausschlußfrist von drei Monaten, Überstunden innerhalb einer Ausschlußfrist, die mit der übernächsten Lohn- und Gehaltszahlung endete, geltend gemacht werden.

Seit Mai 1996 arbeitete der Kläger als Leiter des Restaurants der Beklagten in Frankfurt/Main. Sein Gehalt wurde ab Juli 1996 auf 5.000,00 DM angehoben.

In Hessen galt für Restaurantbetriebe der ab dem 1. März 1993 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe des Landes Hessen (MTV) vom 22. Dezember 1992. Dieser enthielt folgende Regelungen:

„§ 4

Arbeitszeit

1. Die regelmäßige monatliche Arbeitszeit beträgt

…

1996

168 Stunden.

…

2. In Betrieben, in denen infolge ihrer Eigenart kein Schichtwechsel möglich ist, kann die monatliche Arbeitszeit um bis zu 19 Stunden verlängert werden. …

…

9. Der Stichtag für die abgeleistete monatliche Normalarbeitszeit ist der Letzte des Monats. Zu diesem Zeitpunkt aufgelaufene Mehrarbeit ist spätestens mit dem letzten Tag der Woche, die den letzten Tag des Monats einschließt, auszugleichen. Im übrigen gilt § 12, Ziff. 7.

Der Stichtag kann durch Betriebsvereinbarung auch anders als auf den Monatsletzten festgelegt werden, der Ausgleichszeitraum bleibt jedoch unverändert.

Der erste Tag der Woche ist der Montag.

…

§ 6

Ruhetage

1. Es sind in jeder Woche 2 Ruhetage zu gewähren. Nach Möglichkeit sollten die Ruhetage zusammenhängend gewährt werden.

…

5. Nicht genommene Ruhetage, die nicht nach Ziff. 4 durch Freizeit abgegolten sind, sind als Mehrarbeit zu behandeln, wenn dadurch die regelmäßige Monatsarbeitszeit überschritten wird. Wird diese nicht überschritten, entsteht kein zusätzlicher Entgelt- oder Freizeitanspruch. …

§ 7

Feiertage

1. Die Arbeitnehmer erhalten für jeden gesetzlichen Feiertag, sofern dieser nicht auf einen Samstag oder Sonntag fällt, einen bezahlten freien Tag.

Wird der bezahlte freie Tag bis zum Ende des folgenden Quartals nicht gewährt, ist hierfür als finanzieller Ausgleich ein Zuschlag von 125 % des Effektivverdienstes zuzüglich zum regelmäßigen Entgelt zu zahlen.

…

§ 9

Entlohnungsgrundsätze

…

4. Das Entgelt ist spätestens am Monatsersten des Folgemonats auszuzahlen. …

…

8. Der Arbeitgeber übergibt dem Arbeitnehmer monatlich eine Entgeltabrechnung, aus der sich Brutto- und Nettobezüge sowie die gesetzlichen Abzüge ergeben. …

§ 12

Mehrarbeit – Nachtarbeit – Zulagen

1. Mehrarbeit, die über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit im Sinne von § 4 Ziff. 1 und 2 hinaus geleistet wird, ist bis zum Ende der Woche auszugleichen, in die der letzte Tag des Monats fällt. …

2. Ist Freizeitabgeltung gemäß Ziff. 1 nicht möglich, ist die nicht durch Freizeit abgegoltene Mehrarbeit, die über die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit gem. § 4 Ziff. 1 hinausgeht, gesondert zu vergüten.

a) Bei Festentlohnten beträgt die Mehrarbeitsvergütung bei Mehrarbeit über die in § 4 Ziff. 1 vorgesehene Arbeitszeit hinaus 125 % eines Stundenlohnes pro Mehrarbeitsstunde. Bei Überschreitung der gem. § 4 Ziff. 2 zulässigen Arbeitszeit beträgt die Mehrarbeitsvergütung 150 % eines Stundenlohnes pro Mehrarbeitsstunde. (Dies betrifft Mehrarbeitsstunden, die ab der 20. Stunde über die monatliche Regelarbeitszeit hinaus geleistet werden). …

…

c) Stundenlohn im Sinne der vorhergehenden Vorschriften ist

…

1996 der 168ste Teil des für die regelmäßige monatliche Arbeitszeit festgelegten monatlichen Entgeltes.

3. Überstunden dürfen nur auf ausdrückliche Anordnung des Arbeitgebers bzw. dessen Stellvertreter geleistet werden und müssen bis zur nächsten Entgeltzahlung abgerechnet werden.

Ergibt sich die betriebliche Notwendigkeit zur Leistung von Überstunden während der Abwesenheit des Arbeitgebers bzw. dessen Stellvertreters, so sind diese innerhalb von drei Tagen anzumelden.

…

7. Die Abgeltung von Mehrarbeit sowie der Zuschläge für Mehr-, Nacht- und Sonn- und Feiertagsarbeit kann nur durch Betriebsvereinbarung durch Gewährung entsprechender Freizeit erfolgen. (Arbeitszeit plus Zuschlag).

Jeder Arbeitnehmer kann unabhängig hiervon im gegenseitigen Einvernehmen mit dem Arbeitgeber statt der Bezahlung der Mehrarbeit plus der Zuschläge eine Abgeltung in Freizeit vereinbaren.

…

§ 24

Ausschlußfristen

1. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind spätestens 3 Monate nach Abrechnung für den Monat geltend zu machen, in dem die Ansprüche fällig geworden sind.

Ist keine Abrechnung für den Monat erstellt worden, sind die Ansprüche spätestens 6 Monate nach Ablauf des Monats geltend zu machen, in dem sie fällig geworden sind.

2. Die Geltendmachung gemäß der vorstehenden Vorschriften muß schriftlich erfolgen. …

…

4. Ansprüche, die nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß geltend gemacht wurden, sind verfallen.”

Zwischen der Geschäftsleitung der Beklagten in Hamburg und den Restaurantleitern gab es die Ebene der Bereichsleiter. Diese suchten jedes Restaurant zweimal im Monat auf. Die Restaurantleiter wurden von einem oder mehreren Betriebsleiterassistenten unterstützt. Die Personalkompetenzen des Klägers sind im einzelnen streitig. In einem Rundschreiben vom 20. Januar 1997 wies die Beklagte ihre Mitarbeiter darauf hin, daß die Betriebsleiter und Betriebsleiterassistenten durch den Vorstand der Gesellschaft generell ermächtigt seien, Personalentscheidungen in ihrem Verantwortungsbereich zu treffen. Bis Ende Mai 1996 stand dem Kläger ein Betriebsleiterassistent zur Seite. Nachdem dieser gegen den Willen des Klägers entlassen worden und ein weiterer Assistent wegen Erziehungsurlaubs ausgefallen war, blieb die Position unbesetzt. Das Arbeitsverhältnis des „Chefs im Dienst” endete am 31. Mai 1996. Ein weiterer „Chef im Dienst” wurde suspendiert. Eine dem Kläger zugewiesene Ersatzkraft war während der Monate September und Oktober 1996 arbeitsunfähig krank.

Der Kläger, der seine Arbeitszeit selbst einteilen konnte, leistete aufgrund dieser Umstände in den Monaten Mai 1996 bis Oktober 1996 nach seiner Behauptung erhebliche Mehrarbeit. Er reichte monatliche Zeitaufschriebe mit Angabe der geleisteten Schichten und Zahl der täglichen Arbeitsstunden bei der Beklagten ein. Das Restaurant war täglich von 9.00 Uhr bis 1.00 Uhr geöffnet. Die Frühschicht dauerte von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr, die Mittelschicht von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr und die Spätschicht von 17.00 Uhr bis 1.00 Uhr. Der Kläger arbeitete nach seinen Angaben oft in zwei Schichten, insbesondere in der Früh- und Spätschicht. Hierbei gab er häufig wegen zeitweiliger Abwesenheit nur 14 Stunden an. Des weiteren enthielten seine Aufschriebe Angaben zu geleisteten Nacht- und Feiertagsarbeitsstunden.

Die Beklagte erteilte dem Kläger monatliche Abrechnungen. Sie zahlte entsprechend den Angaben des Klägers Zuschläge für Nacht- und Feiertagsarbeit. Eine Abrechnung oder Vergütung von Überstunden erfolgte hingegen nicht.

Am 24. Januar 1997 schrieb der Kläger wie folgt an die Beklagte:

„Ich hatte damit gerechnet, daß ich zum Jahresende 1996 einen Ausgleich oder eine materielle Anerkennung für mehr als 700 geleistete Überstunden während der Monate Mai, Juni, Juli, Oktober und September 1996 erhalte. Einen solchen Ausgleich gab es nicht, deshalb melde ich der reinen Ordnung halber hierauf einen Anspruch an.”

Am 17. Februar 1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. März 1997. Im Kündigungsrechtsstreit hat der Kläger rechtskräftig obsiegt. Mit der am 26. März 1997 erhobenen Zahlungsklage hat er zunächst Vergütung der 849 Stunden (je 22,73 DM) verlangt, die er in den Monaten Mai bis Juli sowie September und Oktober 1996 über eine Arbeitszeit von 220 Stunden/Monat hinaus geleistet habe. Der Klageerweiterung vom 24. Januar 1998, der Beklagten zugestellt am 3. Februar 1998, hat er dann die Arbeitszeit des MTV von 168 Stunden/Monat zugrunde gelegt und daraus 1.072,5 Überstunden errechnet. Bei einem Stundengrundlohn von 29,76 DM (5.000,00 DM/Monat: 168 Stunden/Monat) und einem Faktor von 1,25 für die ersten 57 Überstunden im Monat und einem Faktor von 1,5 für die weiteren Überstunden ergebe sich eine Vergütung von 47.028,24 DM. Außerdem hat der Kläger die Abgeltung von Ruhetagen gem. § 6 Ziff. 5 MTV in Höhe von 10.724,76 DM und zusätzliche Feiertagsvergütung gem. § 7 MTV für fünf Feiertage zwischen dem 1. Mai und dem 3. Oktober 1996 in Höhe von 1.499,16 DM geltend gemacht. Wegen der unbesetzten Arbeitsstellen im Restaurant habe er die Mehrarbeit auch ohne ausdrückliche Anordnung der Beklagten leisten müssen. Er habe keine Kenntnis mehr davon, welcher Mitarbeiter an welchem Tag mit ihm in der Schicht gearbeitet habe. Auch ohne einen Assistenten habe er das Frankfurter Restaurant im innerbetrieblichen Ranking von Platz 30 auf Platz 7 verbessern können.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.252,16 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 1. Februar 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und die Überstunden bestritten. Nach dem Arbeitsvertrag seien Überstunden bereits mit dem Gehalt abgegolten. Deshalb habe keine Veranlassung bestanden, die Zeitaufschriebe auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Dies zeige auch das Schreiben vom 24. Januar 1997, in dem der Kläger nur eine Anerkennung für die geleisteten Stunden fordere. Im übrigen seien etwaige Ansprüche verfallen.

Die Vorinstanzen haben die Zahlungsklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren unverändert weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nur zum Teil begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mehr als die Vergütung für 474 Arbeitsstunden je 22,73 DM verlangt; denn weitergehende Ansprüche des Klägers sind jedenfalls gem. § 24 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 4 des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe des Landes Hessen vom 22. Dezember 1992 (im folgenden: MTV) verfallen. In diesem Umfang ist die Revision unbegründet.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kam seit dem 1. Mai 1996 der allgemeinverbindliche (vgl. BAnz. Nr. 189 vom 7. Oktober 1993) MTV unmittelbar und zwingend zur Anwendung (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 4 TVG).

a) Der räumliche Geltungsbereich war gem. § 1 Ziff. 1 MTV eröffnet. Er erstreckte sich „auf das Land Hessen”.

b) Der fachliche Geltungsbereich gem. § 1 Ziff. 2, 3 MTV umfaßte Restaurantbetriebe. Er war nicht auf in Hessen gelegene Betriebe iSd. Betriebsverfassungsgesetzes beschränkt. Der MTV war auf jede Betriebsstätte anwendbar, auch wenn es sich um eine unselbständige Filiale handelte.

c) Der Kläger fiel unter den persönlichen Geltungsbereich (§ 1 Ziff. 4) des MTV. Ausgenommen waren leitende Angestellte iSd. BetrVG. Der Kläger war kein leitender Angestellter.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG wäre hierfür eine Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezogen auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer notwendig gewesen. Wie das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 25. November 1999 – 5 Sa 684/98 – ausgeführt hat, fehlte es an einem entsprechenden Entscheidungsspielraum. Das Rundschreiben an alle Betriebsleiter und Betriebsleiterassistenten vermochte daran nichts zu ändern, wie auch die Entlassung von Mitarbeitern im Frankfurter Restaurant gegen den Willen des Klägers zeigt. Bedeutende Aufgaben für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs mit einer erheblichen Entscheidungsfreiheit bei deren Erfüllung (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG) hat der Kläger nicht wahrgenommen. Zwischen der Position des Klägers und der Geschäftsleitung gab es mindestens noch den Bereichsleiter als unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers. Das vergleichsweise niedrige Gehalt lag trotz einer vereinbarten höheren Regelstundenzahl nur knapp über dem Gehalt der Tarifgruppe 9.

d) Der MTV wurde nicht durch die einzelvertragliche Inbezugnahme des MTV Hamburg verdrängt. Hinsichtlich der Arbeitszeit und der Vergütung von Überstunden sollte der MTV Hamburg offenbar überhaupt nicht zur Anwendung kommen. Im übrigen kann die einzelvertragliche Bezugnahme auf einen ortsfremden Tarifvertrag den unmittelbar und zwingend geltenden örtlichen Tarifvertrag nicht verdrängen. Der in Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des kollektiven Günstigkeitsvergleichs Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind (vgl. BAG 22. September 1993 – 10 AZR 207/92 – BAGE 74, 238, 245 f.).

2. Mit dem MTV sind auch dessen Ausschlußfristen (§ 24) anwendbar.

a) Dem steht das NachweisG nicht entgegen. Der Kläger hat die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Nachweispflicht gem. § 2 oder § 3 NachweisG nicht dargelegt. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, welche Pflichten den Arbeitgeber insoweit speziell im Hinblick auf tarifliche Ausschlußfristen treffen und welche Rechtsfolgen etwaige Pflichtverletzungen nach sich ziehen.

b) Die Anwendung der tariflichen Ausschlußfristen verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Anhaltspunkte für ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat den Kläger nicht etwa an einer Geltendmachung gehindert, sondern sich immer auf den Rechtsstandpunkt gestellt, etwaige Überstunden seien bereits mit der Pauschalvergütung abgegolten. Der Kläger konnte aus der widerspruchslosen Entgegennahme der Stundenzettel nicht schließen, seine Ansprüche seien unstreitig.

3. Nach § 24 Ziff. 1 Abs. 2 MTV sind die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig von der Erteilung einer Abrechnung spätestens sechs Monate nach Ablauf des Monats geltend zu machen, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche, die nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß geltend gemacht wurden, sind verfallen.

a) Die der Klage zugrunde liegenden Ansprüche sind insgesamt Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

b) Ansprüche nach § 6 Ziff. 5 MTV sind spätestens am 1. Dezember 1996, Ansprüche nach § 7 MTV spätestens am 1. April 1997 fällig geworden. Die Geltendmachung gem. § 24 Ziff. 1 Abs. 2 MTV hätte spätestens am 30. Juni 1997 bzw. am 31. Oktober 1997 erfolgen müssen. Der Kläger hat Ansprüche auf Ausgleich für nicht gewährte Ruhetage und auf zusätzliche Feiertagsvergütung erstmalig mit der Klageerweiterung vom 24. Januar 1998 geltend gemacht. Die Ansprüche sind deshalb gem. § 24 Ziff. 4 MTV verfallen.

c) Ansprüche auf Überstundenvergütung für die Monate Mai und Juni 1996 sind verfallen.

aa) Diese Ansprüche waren am 1. Juli 1996 fällig (§ 12 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1, Ziff. 3 in Verbindung mit § 9 Ziff. 4 MTV) und gem. § 24 Ziff. 1 Abs. 2 MTV spätestens am 31. Januar 1997 geltend zu machen.

bb) In der regelmäßigen Übersendung der Stundenaufschriebe lag keine Geltendmachung der Vergütung. Der Kläger hat die Beklagte nur informiert, aber nichts von ihr verlangt.

cc) Das Schreiben des Klägers vom 24. Januar 1997 stellt keine ausreichende Geltendmachung der Forderungen dar, wie das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat. Es handelt sich um eine nichttypische Erklärung, deren Auslegung in erster Linie den Tatsachengerichten obliegt. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt wurden und wesentlicher Tatsachenvortrag unberücksichtigt blieb. Der eingeschränkte revisionsrechtliche Prüfungsmaßstab gilt auch für eine individuelle Geltendmachung. Diese ist keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die die Vorschriften des BGB über Rechtsgeschäfte entsprechend ihrer Eigenart analoge Anwendung finden (BAG 11. Oktober 2000 – 5 AZR 313/99 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 153 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 134, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Entsprechend anzuwenden sind insbesondere auch die Vorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen, §§ 133, 157 BGB (BAG 20. Februar 2001 – 9 AZR 46/00 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11).

Eine wirksame Geltendmachung erfordert, daß der Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet wird. Der Gläubiger muß Erfüllung verlangen (BAG 22. Februar 2001 – 6 AZR 603/99 – nv.; 10. September 1975 – 4 AZR 485/74 – AP BAT § 23 a Nr. 12). Die Geltendmachung soll den Schuldner zur Prüfung veranlassen, ob er der Forderung entsprechen will (BAG 30. Mai 1972 – 1 AZR 427/71 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 50 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 12).

Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 24. Januar 1997 nicht. Der Kläger hat darin weder einen bezifferten Zahlungsanspruch genannt noch die Abgeltung einer bestimmten Anzahl von Überstunden verlangt. Vielmehr hat er lediglich einen Ausgleich oder eine materielle Anerkennung gefordert. Die Beklagte konnte sich nicht darauf einstellen, was für eine Form der Anerkennung oder welchen Ausgleich, insbesondere in welcher Höhe, der Kläger beanspruchte. Schon weil die Parteien vereinbart hatten, Überstunden seien bereits mit dem Monatsentgelt abgegolten, hätte der Kläger seine Forderung spezifizieren müssen. Sein Einwand, eine genaue Bezifferung sei nicht nötig gewesen, greift nicht. Es trifft zwar zu, daß eine Angabe zur Höhe der Forderung bei der Geltendmachung entbehrlich ist, wenn die Höhe bekannt ist (BAG 7. September 1982 – 3 AZR 1252/79 – BAGE 41, 47). Zum einen hat sich der Kläger aber gar nicht auf die 849 Überstunden aus seinen Aufzeichnungen bezogen, sondern pauschal auf „mehr als 700 geleistete Überstunden”. Zum anderen hat er nicht die Bezahlung der Stunden, sondern einen Ausgleich oder eine Anerkennung verlangt.

dd) Eine Geltendmachung ist erst mit der Klageerhebung im März 1997 erfolgt, als die Ansprüche bereits verfallen waren.

d) Ansprüche auf Überstundenvergütung für die Monate Juli, September und Oktober 1996 sind am 1. September, 1. November und 1. Dezember 1996 fällig geworden (§ 12 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und Ziff. 3 iVm. § 9 Ziff. 4 MTV). Die Sechsmonatsfrist des § 24 Ziff. 1 Abs. 2 MTV lief hier mit dem 31. März, 31. Mai bzw. 30. Juni 1997 ab. Der Kläger hat innerhalb dieser Fristen mit seiner Klageerhebung vom 26. März 1997 allerdings nur die über 50 Stunden/Woche hinausgehenden Arbeitsstunden geltend gemacht und nur eine Vergütung von 22,73 DM gefordert. Insoweit war die Geltendmachung rechtzeitig, wenn nicht die kürzere Ausschlußfrist des § 24 Ziff. 1 Abs. 1 MTV eingreift (unten II).

Die Geltendmachung durch Klageerhebung war ordnungsgemäß unabhängig davon, ob der Streitgegenstand der Klage zunächst hinreichend bestimmt war. Die Klagebegründung stand in innerem Zusammenhang mit den übersandten Stundenzetteln. Nach diesen Aufschrieben leistete der Kläger für die betreffenden Monate 474 Überstunden, bezogen auf die vertragliche Regelarbeitszeit von 50 Stunden/Woche. Auf die Monate Juli, September und Oktober 1996 entfielen dabei 143, 162 und 169 Mehrarbeitsstunden. Hierfür forderte der Kläger – erstmals – eine Bezahlung mit einem Stundenlohn von 22,73 DM ohne einen weiteren Zuschlag.

Für die weitergehenden Ansprüche behielt sich der Kläger eine Klageerhöhung vor. Dieser Vorbehalt stellt keine Geltendmachung dar. Es fehlt an der Aufforderung, bestimmte Forderungen zu erfüllen. Erst mit der Klageerweiterung vom 24. Januar 1998 machte der Kläger 1.072,5 Stunden bezogen auf eine Regelarbeitszeit von 38,75 Stunden pro Woche und einen Stundenlohn von 29,76 DM zzgl. Überstundenzuschlägen geltend. Zu diesem Zeitpunkt war die Ausschlußfrist bereits abgelaufen. Die weitergehenden Ansprüche sind verfallen.

II. Im übrigen ist die Revision begründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts läßt sich insoweit weder abschließend beurteilen, ob die Klageansprüche auf Vergütung von Mehrarbeit gem. § 12 Ziff. 2 MTV entstanden sind, noch, ob sie gem. § 24 Ziff. 1 Abs. 1, Ziff. 4 MTV verfallen sind. Die Sache ist in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Ein Verfall der Ansprüche kann nicht angenommen werden. Die Anwendung von § 24 Ziff. 1 Abs. 1 MTV, der die Geltendmachung spätestens drei Monate nach Abrechnung für den Monat, in dem die Ansprüche fällig geworden sind, verlangt, kommt bisher nicht in Betracht. Die Beklagte hat zwar unstreitig Abrechnungen erteilt, das Landesarbeitsgericht hat aber in keinem Falle festgestellt, wann die jeweilige Abrechnung dem Kläger zugegangen ist. Auf den Zugangszeitpunkt kommt es nach § 24 Ziff. 1 Abs. 1 MTV an. Die bloße Anfertigung der Abrechnung durch den Arbeitgeber nützt dem Arbeitnehmer nichts. Die Abrechnung ist dem Arbeitnehmer nach § 9 Ziff. 8 MTV zu übergeben. Auf einen „regelmäßigen Verlauf” im Sinne eines Anscheinsbeweises kann nicht abgestellt werden. Das Landesarbeitsgericht muß den Parteien noch Gelegenheit zum Vortrag geben und den Zugang der Abrechnungen konkret feststellen. Für den Zeitpunkt (Zeitraum) des Zugangs trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.

2. Bisher läßt sich auch nicht ausschließen, daß der Kläger die von ihm behaupteten Überstunden geleistet hat. Die Revision rügt mit Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Klägers und zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten gestellt.

a) Der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, muß im einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Dem Arbeitgeber obliegt, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Erst anhand des konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers kann das Gericht feststellen, welche Tatsachen streitig sind. Anschließend ist es Sache des Arbeitnehmers, im einzelnen Beweis für die geleisteten Stunden anzutreten (BAG 25. November 1993 – 2 AZR 517/93 – BAGE 75, 153, 164).

b) Dem wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht.

aa) Der Kläger hat dargelegt, wie viele Stunden er an welchem Arbeitstag gearbeitet hat. Darüber hinaus hat er die Schichten und deren Anfangs- und Endzeiten angegeben. Soweit die geleisteten Stunden den in die Schichten fallenden Stunden entsprechen, reicht sein Vortrag aus. Dies gilt etwa für die Angabe: „13 geleistete Stunden, Früh- und Mittelschicht”. In diesem Fall hat der Kläger vorgetragen, er habe von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr ununterbrochen gearbeitet.

bb) Sache der Beklagten wäre es gewesen, zu den Behauptungen des Klägers substantiiert Stellung zu nehmen. Das pauschale Bestreiten der Beklagten reicht nicht aus. Der Umstand, daß sie ihren Sitz in Hamburg hat, ändert entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts daran nichts. Es handelt sich um eine organisatorische Frage, wie die Beklagte sicherstellt, Informationen über den Betriebsablauf zu erhalten. Dies gilt um so mehr, als sie die vom Kläger angegebenen Stunden teilweise bereits im Rahmen der Nachtarbeits- und Feiertagszuschläge der Abrechnung zugrunde gelegt hat. Liegt auch in der widerspruchslosen Entgegennahme der Stundenzettel noch keine generelle Anerkennung der geleisteten Stunden, so ist dennoch zu berücksichtigen, daß die Beklagte für die Nachtarbeitszeit die angegebenen Stunden akzeptiert hat. Will sie im Rahmen der Mehrarbeitsvergütung genau diese Stunden bestreiten, muß sie darlegen, aufgrund welcher Umstände nunmehr eine abweichende Beurteilung erfolgt.

cc) Soweit die vom Kläger für einzelne Tage behaupteten Arbeitsstunden nicht der Dauer der angegebenen Schichten entsprechen, bleibt die genaue Lage der Überstunden offen. Auf diesen Vortrag muß sich die Beklagte noch nicht substantiiert einlassen. Es genügt ihr pauschales Bestreiten.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat im neuen Berufungsverfahren beiden Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag im Hinblick auf die dargestellten Anforderungen zu ergänzen.

3. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, daß die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG 15. Juli 1961 – 2 AZR 436/60 – AP ZPO § 253 Nr. 7; 25. November 1993 – 2 AZR 517/93 – BAGE 75, 153, 164; 4. Mai 1994 – 4 AZR 445/93 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Arbeiterwohlfahrt Nr. 1 = EzA BGB § 611 Mehrarbeit Nr. 5). Demgemäß verlangt § 12 Ziff. 3 MTV eine ausdrückliche vorherige Anordnung des Arbeitgebers bzw. dessen Stellvertreters. Ergibt sich allerdings die betriebliche Notwendigkeit zur Leistung von Überstunden während der Abwesenheit des Arbeitgebers und dessen Stellvertreters, bedarf es keiner Anordnung. § 12 Ziff. 3 Abs. 2 MTV läßt dann die Anmeldung innerhalb von drei Tagen genügen.

Die Voraussetzung einer betrieblichen Notwendigkeit der Arbeitsleistung ergibt sich im Streitfall aus der personellen Situation im Leitungsbereich des Frankfurter Restaurants. Der Kläger verfügte nicht mehr über Assistenten, das Restaurant war unstreitig im Leitungsbereich personell unterbesetzt. Einer Anordnung der Überstunden durch die Zentrale in Hamburg bedurfte es deshalb nicht. Ob die Überstunden innerhalb von drei Tagen angemeldet worden sind (§ 12 Ziff. 3 Satz 2 MTV), ist für den Vergütungsanspruch unerheblich. Auch konnte der Kläger nicht nach § 12 Ziff. 1 MTV darauf verwiesen werden, er hätte im Rahmen der freien Zeiteinteilung die Mehrarbeitsstunden durch Freizeit ausgleichen müssen. Vielmehr war eine Freizeitabgeltung nicht möglich (§ 12 Ziff. 2 MTV), wie das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.

4. Ein etwaiger Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit entfällt nicht schon deshalb, weil nach Ziff. 3 des Arbeitsvertrags Überstunden „mit dem übertariflichen Gehalt abgegolten” sein sollten. Diese Vereinbarung verstößt gegen die zwingenden Regelungen der §§ 4, 12 MTV und ist deshalb insgesamt unwirksam. Weder enthält der MTV eine Öffnungsklausel, noch liegt eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers vor (§ 4 Abs. 3 TVG).

a) § 12 Ziff. 2 MTV sieht eine Einzelvergütung für jede geleistete Mehrarbeitsstunde mit Mehrarbeitszuschlägen vor, sofern ein Freizeitausgleich nicht möglich ist. Die Gestattung einer Pauschalvereinbarung enthält der Tarifvertrag nicht.

b) Nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrags („übertarifliches Gehalt”) könnte auf eine Begünstigung des Arbeitnehmers geschlossen werden. Daß eine Begünstigung des Klägers vorliegt, ist jedoch nicht ersichtlich. Während der MTV von einer Regelarbeitszeit von monatlich 168 Stunden ausgeht, liegt dem Pauschalbetrag im Arbeitsvertrag offenbar bereits eine erhöhte Regelarbeitszeit von monatlich 217 Stunden zugrunde. Auch alle weiteren Arbeitsstunden sollten pauschal abgegolten sein.

Demgegenüber steht nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung auch bei einer erhöhten Vergütung schon der Verlust an Freizeit der Annahme einer Besserstellung entgegen (vgl. zum Streitstand Wiedemann/Wank TVG 6. Aufl. § 4 Rn. 492 ff.). Stellt man jedoch auf den finanziellen Vorteil ab, liegt ebenfalls keine Regelung zugunsten des Klägers vor. Je nach dem Anfall von Mehrarbeit wären günstigere oder ungünstigere Auswirkungen anzunehmen. Eine solche ambivalente Vereinbarung setzt sich gegenüber tariflichen Regelungen nicht durch; denn es ist nicht im voraus feststellbar, daß sie sich für den Arbeitnehmer vorteilhaft auswirkt (Wiedemann/Wank aaO § 4 Rn. 452). Gerade das ist angesichts der gegenüber den Tarifgehältern unwesentlichen Steigerung und, weil die Pauschalvereinbarung keine Begrenzung der Zahl der Mehrarbeitsstunden enthält, nicht der Fall. Zudem steht die Höhe des Entgelts für die tarifliche Arbeitszeit nicht einmal fest. Sind – wie im Streitfalle – regelmäßig Mehrarbeitsstunden in hoher Zahl zu leisten, erweist sich selbst eine auf den ersten Blick günstigere Regelung als ungünstiger. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die pauschale Abgeltung einer unbestimmten Anzahl von Überstunden unabhängig von § 4 Abs. 3 TVG nach § 242 BGB unwirksam ist, weil der Arbeitnehmer bei Vertragsschluß nicht erkennen kann, welche Gegenleistung er für das ihm zustehende Entgelt schuldet (vgl. Hümmerich/Rech NZA 1999, 1132, 1135).

c) Wegen des Verstoßes gegen § 4 MTV ist auch Ziff. 6 Satz 3 des Arbeitsvertrags unwirksam, falls er eine Regelung der Arbeitszeit und nicht lediglich einen fehlerhaften Hinweis enthält. Deswegen schuldete die Beklagte die vereinbarte Vergütung von 4.500,00 DM (später 5.000,00 DM) für die tarifliche Arbeitszeit von 168 Stunden. Weder kann die arbeitsvertragliche Regelung dahin ausgelegt werden, es sei nur eine bestimmte Mehrarbeit in einem etwa zulässigen Rahmen abgegolten, noch kann sie teilweise aufrecht erhalten werden.

III. Das Landesarbeitsgericht hat auch insgesamt über die Kosten der Revision zu entscheiden.