BAG Urteil vom 21.08.1990 - 3 AZR 429/89

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unverfallbarkeit einer Versorgungsanwartschaft

Leitsatz (amtlich)

• Als anwartschaftsbegründende Zeiten der Betriebszugehörigkeit und als berücksichtigungsfähige Zeiten der Tätigkeit für ein fremdes Unternehmen im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs 1 Satz 2 BetrAVG kommen Zeiten in Betracht, in denen ein Mitarbeiter für eine Vorgründungs-GmbH tätig geworden ist.
• Diese berücksichtigungsfähige Tätigkeit muß auf Dauer angelegt sein, einen nicht ganz unerheblichen Umfang erreichen und aufgrund einer vertraglichen Bindung erbracht worden sein.
• Tätigkeiten dieser Art sind bei der Ermittlung der Dauer der Betriebszugehörigkeit zusammenzurechnen, sofern keine Unterbrechung stattgefunden hat. Es ist unerheblich, ob der Begünstigte als Geschäftsführer der GmbH oder als Arbeitnehmer tätig geworden ist.

Normenkette

BetrAVG §§ 1, 1 Abs. 1, § 17 Abs. 1 S. 2, § 7 Abs. 2; BGB §§ 157, 162; ArbGG § 9 Abs. 5, § 72 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Köln (Urteil vom 27.06.1989; Aktenzeichen 11 Sa 1309/88)

ArbG Köln (Urteil vom 06.09.1988; Aktenzeichen 6 Ca 5106/88)

Tenor

• Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 27. Juni 1989 – 11 Sa 1309/88 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 10. Juli 1989 aufgehoben.
• Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen !

Tatbestand

Der Kläger verlangt von dem beklagten Pensions-Sicherungs-Verein Insolvenzschutz für eine Anwartschaft auf betriebliche Alterversorgung. Der Beklagte wendet ein, der Kläger habe die für den Eintritt der Unverfallbarkeit der Anwartschaft erforderliche Dienstzeit nicht voll erbracht; außerdem sei das Begehren des Klägers rechtsmißbräuchlich.

Der Kläger war zunächst Geschäftsführer und seit dem 13. März 1985 als Leiter des Rechnungswesens Angestellter der “M… GmbH -”. Am 25. August 1987 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet.

Die Gesellschaft war durch Vertrag vom 10. September 1975 gegründet worden. Gesellschafter waren Herr M… K…, der in Italien unter der Firma “M…” Badebekleidung herstellte, mit 60 % der Geschäftsanteile und Frau B… F…, die Ehefrau des Klägers, mit 40 % der Geschäftsanteile. Die Gesellschaft wurde am 10. Oktober 1975 im Handelsregister eingetragen.

Am 1. Oktober 1975 schloß die Gesellschaft, vertreten durch die beiden Gesellschafter, mit dem Kläger einen schriftlichen Geschäftsführervertrag. Darin heißt es einleitend:

“Für das zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer bestehende Dienstverhältnis gelten ab 1. Oktober 1975 an folgende Bestimmungen: …”

Am 2. Mai 1979 faßten die Gesellschafter in einer Gesellschafterversammlung folgenden Beschluß:

“Der Geschäftsführer H… F… erhält eine Pensionszusage nach der er im Falle der Invalidität und ab Vollendung seines 60. Lebensjahres eine Pension von DM 1.500.- monatlich erhält. Diese erhöht sich ab Eintritt des Versicherungsfalls entsprechend den Beamtenbezügen der Gruppe A 13. Beim Tode des Herrn F… erhält seine Witwe eine Pension in Höhe von 75 % der Mannesrente.”

Nach der Insolvenz der GmbH nimmt der Kläger den Beklagten aus dieser Zusage in Anspruch.

Er hat die Auffassung vertreten, seine Versorgungsanwartschaft sei nach § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative BetrAVG unverfallbar geworden. Die Zusage habe bis zur Konkurseröffnung länger als drei Jahre Bestand gehabt. Die vom Gesetz geforderte Betriebszugehörigkeit von zwölf Jahren habe er erreicht. Als Dienstzeit sei nicht nur die Zeit zu berücksichtigen, in der er als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig geworden sei. Anzurechnen sei auch die Zeit, in der er schon vor der Gesellschaftsgründung für die spätere GmbH gearbeitet habe.

Dazu hat der Kläger behauptet, bereits im Mai 1975 sei Herr Kahan an seine Ehefrau herangetreten mit dem Ziel, sie als Mitgesellschafterin einer Vertriebsgesellschaft für Badebekleidung in der Bundesrepublik zu gewinnen. Die Zeit habe gedrängt. Um eine Kollektion für die nächste Saison anbieten zu können, hätten die notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der Aufbau einer Vertriebsorganisation, noch vor Beginn der Sommerferien des Jahres 1975 in Italien geschaffen werden müssen. Schon bei dem ersten Zusammentreffen im Mai 1975 sei man sich über alle wesentlichen Voraussetzungen der künftigen Zusammenarbeit in einer GmbH einig geworden. Er, der Kläger, sei wegen seiner Branchenkenntnisse sogleich als künftiger Geschäftsführer der GmbH vorgesehen worden. Er habe den Auftrag erhalten, umgehend eine Vertreterorganisation aufzubauen und für Aufträge zu sorgen. Dieser Aufgabe habe er sich sofort zugewandt. Er habe eine Reihe von Vertretern gewonnen und für die Gesellschaft ein Konto eröffnet, zunächst auf den Namen “M… GmbH i.Gr.”. Das Konto sei später auf die “M… GmbH” umgeschrieben worden. Er sei auch nach Italien gefahren, habe dort Musterkollektionen ausgesucht und Ware bestellt. Daneben habe er Besprechungen mit einem Rechtsanwalt geführt, der mit der Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags beauftragt gewesen sei. Seine Arbeit sei erfolgreich gewesen. Schon ab Anfang August 1975 seien Bestellungen eingegangen, die er für die spätere “M…” abgewickelt habe. Zwar sei er zunächst tätig geworden, ohne daß ihm die “M…” hierfür eine Vergütung gewährt habe. Angesichts der festen Zusage, mit der Gründung der GmbH deren Geschäftsführer zu werden, habe er das aber hingenommen. Sämtliche Auslagen habe ihm die Gesellschaft erstattet. Korrekterweise sei dann auch in dem Geschäftsführervertrag vom 1. Oktober 1975 von dem schon “bestehenden Dienstverhältnis” gesprochen worden.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, bei Eintritt eines Versorgungsfalles beim Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Versorgungszusage vom 2. Mai 1979 zwischen dem Kläger und der M… – GmbH, … B…, G… Straße … zu erbringen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, die Versorgungszusage sei dem Kläger nicht bekanntgegeben worden; eine Versorgungsvereinbarung sei daher nicht zustande gekommen. Zudem erreiche der Kläger nicht die erforderliche 12-jährige Betriebszugehörigkeit. Es treffe nicht zu, daß der Kläger in nennenswertem Umfang für eine evtl. Vorgründungsgesellschaft tätig geworden sei. Das Vorbringen des Klägers sei nicht hinreichend substantiiert. Weiter bleibe unklar, ob der Kläger als vorläufiger Geschäftsführer oder als Unternehmer gehandelt habe. Jedenfalls sei eine evtl. Vorgründungsgesellschaft nicht in der späteren “M…” aufgegangen. Überdies sei die Inanspruchnahme des Insolvenzschutzes mißbräuchlich. Die “M…” sei schon im April oder Mai 1987 konkursreif gewesen. Die Konkursanmeldung sei verschleppt worden, um die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft des Klägers herbeizuführen. Als damaliger Leiter des Rechnungswesens habe der Kläger von der Überschuldung gewußt, und er habe wissentlich dazu beigetragen, das Konkursverfahren zu verzögern.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob der Beklagte Versicherungsschutz leisten muß. Dazu sind weitere Feststellungen erforderlich.

A. Die Revision ist zulässig (§ 72 Abs. 1 ArbGG). Das Berufungsgericht hat es zwar unterlassen, die Zulassung der Revision im Tenor seines Urteils auszusprechen. Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich hierzu nicht geäußert. Dies ist jedoch im Streitfall unschädlich. Das Berufungsgericht hat seinem Urteil eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, die dahin geht, daß der Kläger gegen das Urteil Revision einlegen könne. Ausweislich der Sitzungsniederschriften hat das Berufungsgericht das Urteil in einem eigens hierzu bestimmten Termin in vollständiger Fassung verkündet. Damit ist dem Erfordernis, daß die Revisionszulassung mitverkündet sein muß, Genüge getan (statt aller: BAGE 52, 375 = AP Nr. 20 zu § 319 ZPO und BAGE 56, 179 = AP Nr. 33 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). Daß die Zulassung der Revision, anders als in den bisher vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen, nicht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgesprochen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Gemäß § 9 Abs. 5 ArbGG ist die Rechtsmittelbelehrung im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bestandteil des Urteils; sie nimmt daher, wenn das vollständig abgefaßte Urteil verkündet wird, an der Urteilsverkündung teil.

B. Die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, hält der Senat nicht für richtig. Nach dem Vortrag des Klägers steht ihm der geltend gemachte Anspruch zu.

I. Der Kläger will festgestellt haben, daß der beklagte PSV “bei Eintritt eines Versorgungsfalles beim Kläger” Insolvenzschutz zu leisten hat. Der Kläger macht damit nicht nur Versicherungsschutz für seinen persönlichen Versorgungsanspruch geltend. Er will auch erreichen, daß im Falle seines vorzeitigen Todes der Anspruch seiner Ehefrau auf Witwenrente gemäß der Versorgungszusage vom 2. Mai 1979 insolvenzgesichert sei.

II. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG erhalten Inhaber einer Versorgungsanwartschaft und ihre Hinterbliebenen im Sicherungsfall gegen den beklagten Träger der Insolvenzsicherung einen Anspruch, wenn die Anwartschaft zur Zeit des Sicherungsfalls nach § 1 BetrAVG unverfallbar war. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative BetrAVG wird die Versorgungsanwartschaft dann unverfallbar, wenn ein Arbeitnehmer im Sicherungsfall das 35. Lebensjahr vollendet hatte, die Versorgungszusage mindestens drei Jahre bestand und der Beginn der Betriebzugehörigkeit mindestens zwölf Jahre zurücklag. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten diese Vorschriften entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

1. Der Kläger wird von dem persönlichen Geltungsbereich der §§ 1, 7 BetrAVG erfaßt. Für die Zeit, in der er als Arbeitnehmer für die Gemeinschuldnerin tätig war, folgt dies unmittelbar aus § 1 BetrAVG. Für die Zeit vorher, in der er Geschäftsführer der GmbH war, ergibt sich dies aus § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Zu den in dieser Vorschrift genannten Personen zählen Organmitglieder einer juristischen Person, sofern sie für ein fremdes Unternehmen tätig werden, also nicht selbst Unternehmer sind (statt aller: Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17 Rz 96). Der Unternehmer kann sich nicht den gesetzlichen Insolvenzschutz verschaffen, indem er sich selbst eine Versorgungszusage erteilt.

Der Geschäftsführer einer GmbH gehört hiernach zu den Personen, die Insolvenzschutz erlangen können. Unternehmer ist der Geschäftsführer nur, wenn er zugleich Gesellschafter ist und über mehr als 50 % der Geschäftsanteile der GmbH verfügt (BGH Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78 – AP Nr. 1 zu § 17 BetrAVG; Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 180/79 – AP Nr. 4, ebenda; Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79 – AP Nr. 6, ebenda; Blomeyer/Otto, aaO, § 17 Rz 96, 109 f., 116; Höfer/Abt, BetrAVG, Bd. 1, 2. Aufl., § 17 Rz 74 f.; Heubeck/Höhne/Paulsdorff/Rau/Weinert, BetrAVG, Bd. 1, 2. Aufl., § 17 Rz 51, 74 ff., 81, 85, 86a). Das war hier nicht der Fall. Der Kläger war nicht Gesellschafter der Gemeinschuldnerin.

2. Die Zeiten, in denen der Kläger für die “M…” als Geschäftsführer und als Arbeitnehmer tätig war, sind als Zeiten der “Betriebszugehörigkeit” im Sinne des § 1 BetrAVG zusammenzurechnen. Daß § 1 BetrAVG nur die Zugehörigkeit zum “Betrieb” anspricht, ist unschädlich. Die Vorschrift beschreibt nur die typische Situation des Arbeitnehmers, der einem Betrieb zugeordnet werden kann. Wie § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zeigt, kommt es auf die Tätigkeit für ein “Unternehmen” an. Der gesetzliche Mindestschutz der §§ 1 bis 16 BetrAVG soll dem Mitarbeiter zugute kommen, der, ohne selbst Unternehmer zu sein, fremdnützig für das Unternehmen tätig ist. Darum ist es für den Eintritt der Unverfallbarkeit nach § 1 BetrAVG unerheblich, ob der Mitarbeiter die erforderliche Dienstzeit als Arbeitnehmer oder als Nichtarbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erreicht hat. Dann aber kann die für dasselbe Unternehmen erbrachte Betriebstreue nicht nach dem Unterschiedlichen Status des Mitarbeiters im Zeitablauf aufgespalten werden. Eine Zusammenrechnung scheidet nur dann aus, wenn die Tätigkeit unterbrochen war, was im Streitfall nicht zutrifft.

3. Die Zeit, in der der Kläger schon vor der Gründung der GmbH für diese tätig war, kommt ebenfalls als Tätigkeit für die GmbH im Sinne der §§ 1, 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG in Betracht. Wenn es zutrifft, wie der Kläger behauptet hat, daß er schon seit Mai oder Juni 1975 Aufgaben eines Mitarbeiters der späteren GmbH wahrnahm und umfangreiche geschäftliche Aktivitäten zugunsten der späteren GmbH entwickelte, dann ist diese Zeit der bei der späteren Gemeinschuldnerin verbrachten Dienstzeit hinzuzurechnen. Der Kläger erreichte dann bis zur Konkurseröffnung am 25. August 1987 die in § 1 BetrAVG vorausgesetzte Dienstzeit von zwölf Jahren.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe zwar schon vor der Gesellschaftsgründung geschäftliche Aktivitäten entwickelt, die später der Gesellschaft zugute gekommen seien. Es könne aber nicht festgestellt werden, daß es sich um eine fremdbestimmte Tätigkeit gehandelt habe. Die Stellung des Klägers sei eher die eines Selbständigen als die eines Arbeitnehmers oder Nichtarbeitnehmers im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gewesen. Einen Betrieb habe es noch nicht gegeben. Den habe der Kläger erst aufbauen sollen. Auch sei nicht zu erkennen, daß die späteren Gesellschafter schon verbindliche Absprachen über die Leitung der Aktivitäten im Vorgründungsstadium und über die Haftung der hieraus entstandenen Verbindlichkeiten getroffen hätten. Es genüge nicht, daß man sich über die Personen der Gesellschafter geeinigt habe.

b) Der Senat kann dieser Auffassung nicht folgen. Auch eine Vorgründungsgesellschaft kann ein Unternehmen i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sein. Es kommt nicht darauf an, ob schon vor Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Betrieb bestand oder ein Tatbestand vorlag, der einem Betrieb gleichgestellt werden könnte. Es genügt eine rechtlich organisierte Einrichtung, die einen wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt (Blomeyer/Otto, aaO, § 1 Rz 100; § 17 Rz 69). Dabei muß die rechtliche Organisation einer Vorgründungsgesellschaft nicht abschließend und in Einzelheiten die spätere Gesellschaft vorwegnehmen. Eine Vorgründungsgesellschaft ist jedenfalls, ungeachtet ihrer gesellschaftsrechtlichen Einordnung, dann ein Unternehmen, wenn sie schon vor dem beabsichtigten Rechtsakt der Gesellschaftsgründung werbend am Rechts- und Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Insoweit ist es auch unerheblich, ob die Vorgründungs-GmbH eines notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags bedarf (vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1986, S. 233, 762, m.w.N.). Wer aufgrund eines entsprechenden Auftrags für eine formlos gegründete Gesellschaft tätig wird, kann für ein Unternehmen tätig sein. Er kann dann als Mitarbeiter dieses Unternehmens diejenige Betriebstreue erbringen, die §§ 1, 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG voraussetzen, und die zur Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft führen kann.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist es unerheblich, ob die Vorgründungsgesellschaft im Rechtssinn mit der späteren GmbH identisch ist. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fordert keine gesellschaftsrechtliche Identität. Die Vorschrift fordert lediglich fortbestehende Betriebstreue für einen “wirtschaftlichen Arbeitgeber” ungeachtet eventueller Änderungen der Unternehmensstruktur oder der Gesellschaftsform (Blomeyer/Otto, aaO, § 1 Rz 100; Höfer/Abt, aaO, § 1 Rz 115).

c) Zu Recht weist allerdings der Beklagte darauf hin, daß die Tätigkeit eines Mitarbeiters im Vorgründungsstadium schon auf Dauer angelegt sein und einen nicht ganz unerheblichen Umfang erreichen muß (vgl. Höhne in Heubeck/Höhne/Paulsdorff/Rau/Weinert, aaO, § 1 Rz 158; Blomeyer/Otto, aaO, § 1 Rz 120). Außerdem muß diese Tätigkeit aufgrund einer vertraglichen Bindung ausgeübt worden sein (Heubeck/Höhne/Paulsdorff/Rau/Weinert, aaO, § 1 Rz 157; Blomeyer/Otto, aaO, § 1 Rz 120 und Höfer/Abt, aaO, § 1 Rz 110 und Rz 143). Es muß sich aber nicht um einen Dienst- oder Werkvertrag handeln; auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist denkbar.

d) Hieran gemessen hat der Kläger schlüssig behauptet, daß er schon in der Zeit ab Mai 1975 für die spätere “M…” eine Tätigkeit ausgeübt habe, die der Beklagte als für die spätere Gemeinschuldnerin erbrachte Betriebstreue berücksichtigen muß. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, daß die Gründung einer GmbH verbindlich vereinbart worden sei, daß man ihn als Geschäftsführer vorgesehen und ihm den Auftrag erteilt habe, sofort, tätig zu werden, insbesondere ein Vertriebsnetz aufzubauen. Das von ihm eröffnete Konto sei nach der Gründung auf die Gesellschaft umgeschrieben und sämtliche Abnahme- und Lieferverpflichtungen seien, wie von vornherein vorgesehen, für Rechnung der späteren GmbH abgewickelt worden. Das Berufungsgericht hat die hierzu vom Kläger angetretenen Beweise nicht erhoben; dies wird nachzuholen sein.

e) Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus nicht weiter aufgeklärt, ob dem Kläger die Versorgungszusage zugegangen ist oder ob es sich, wie der Beklagte behauptet, um einen Gesellschafterbeschluß mit lediglich interner Wirkung handelte. Auch hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben.

III. Das Vorbringen der Parteien enthält keine Anhaltspunkte für einen Mißbrauch des Insolvenzschutzes.

1. Weder erscheint der Rente des Klägers ungewöhnlich hoch noch fällt eine Witwenrente in Höhe von 75 % der Mannesrente derart aus dem Rahmen des Üblichen, daß hierin eine verdeckte Gewinnausschüttung an eine Gesellschafterin gesehen werden könnte (vgl. hierzu BGH Urteil vom 28. September 1981 – II ZR 181/80 – AP Nr. 12 zu § 7 BetrAVG und BGH Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79 – AP Nr. 6 zu § 17 BetrAVG).

2. Der Kläger hat den gesetzlichen Insolvenzschutz nicht dadurch erschlichen, daß er die Konkursanmeldung verschleppt und auf diese Weise die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft herbeigeführt hat (§ 162 BGB). Zwar war die “M…” schon im April 1987 überschuldet. Da der Kläger aber seit 1985 nicht mehr Geschäftsführer war, war er selbst nicht verpflichtet, einen Konkursantrag zu stellen. Für die Annahme, der Kläger habe im Hintergrund arglistig die Konkursverschleppung verursacht, fehlen tatsächliche Anhaltspunkte.

Unterschriften

Dr. Heither, Griebeling, Kremhelmer, Zieglwalner, Oberhofer

Fundstellen

Haufe-Index 841018

BAGE, 1

NJW 1991, 1197

JR 1991, 352

RdA 1991, 61

GmbHR 1991, 458