Leitsatz (amtlich)
Die AOK Bayern ist keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB.
Verfahrensgang
Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 08.04.2004; Aktenzeichen 120.3-3194.1-07-03/04) |
Tenor
I. Der Senatsbeschluss vom 11.5.2004 wird in Ziff. 1 aufgehoben.
II. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 8.4.2004 bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verlängern, wird abgelehnt.
Gründe
I. Die Antragsgegnerin schrieb am 8.1.2004 Europaweit die Ausrüstung für Sauerstofftherapie und Beatmungsgeräte aus. Auftragsgegenstand war der Abschluss eines Hilfsmittellieferungsvertrages zur Versorgung der Versicherten der AOK Bayern mit Systemen zur Schlafapnoebehandlung sowie Reparaturen, Wartungen, notwendigem Zubehör, Verbrauchsmaterial und Entsorgung. In der Vergabebekanntmachung war unter Ziff. 1.5 darauf hingewiesen, dass sich die Ausschreibung nach den Bestimmungen des § 127 Abs. 2 und 3 SGB V richte, und unter Ziff. VI.1, dass die Bekanntmachung auf freiwilliger Basis erfolge. In den Ausschreibungsunterlagen wurde zusätzlich erläutert, dass es sich nicht um einen vergaberechtlich relevanten Beschaffungsvorgang handle, sondern Grundlage der Ausschreibung die durch das Gesetz zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung eröffnete Möglichkeit sei, mit einzelnen Leistungserbringern Verträge zu niedrigeren als den bisher mit den Leistungserbringern vertraglich vereinbarten Preisen bei gleicher Qualität zu schließen.
Im Eröffnungstermin lagen 19 Angebote vor. Im Vergabevermerk vom 22.3.2004 ist für alle Bieter, deren Angebote sämtliche Bewertungskriterien erfüllen, vermerkt, dass diese einen Hilfsmittelvertrag für alle gebotenen Regionallose erhalten. Darunter befindet sich auch die Antragstellerin. Ein Vertrag ist bisher nicht abgeschlossen worden.
Mit Schreiben vom 10.3.2004 rügte die Antragstellerin, die Antragsgegnerin sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Ausschreibung unterfalle nicht dem Regelungsbereich des GWB. Es liege nämlich ein Beschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers vor, welcher den Schwellenwert übersteige. Die Antragsgegnerin sei als juristische Person des öffentlichen Rechts öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB, wie dies regelmäßig alle Sozialversicherungsträger und Krankenversicherer seien. Weder § 127 Abs. 2 SGB V noch § 69 SGB V würden einen Ausschluss der Anwendung des GWB vorsehen. Die Ausschreibung diene der Ermittlung eines Referenzpreises und verstoße deshalb sowohl gegen § 127 SGB V als auch gegen § 16 Nr. 2 VOL/A. Darüber hinaus wurden weitere Verstöße gegen Vorschriften der VOL/A, der VgV und des SGB V gerügt.
Diese Rügen wurden im Nachprüfungsantrag vom 15.3.2004 sinngemäß wiederholt; gleichzeitig stellte die Antragstellerin den Antrag, die Ausschreibung der Antragsgegnerin zu überprüfen und aufzuheben.
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags. Sie wies u.a. darauf hin, dass weder der Gesetzestext des § 127 Abs. 2 SGB V noch die amtliche Begründung Bezug auf die Vergabevorschriften nehmen würden; deren Anwendbarkeit scheide damit aus. Zudem sei es zumindest zweifelhaft, ob die AOK Bayern als gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB sein könne, da das zuständige Ministerium lediglich eine Rechtsaufsicht i.S.d. §§ 87 ff. SGB IV ausübe, keinesfalls aber eine § 17 AktG vergleichbare Beherrschung. Außerdem seien die zwischen der Antragsgegnerin und den potenziellen Leistungserbringern zu schließenden Verträge öffentlicher Natur, es fehle an der Beschaffungsabsicht und selbst bei unterstellter Anwendung des GWB liege kein Vergaberechtsverstoß vor. Auch fehle die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 8.4.2004 mit der Begründung verworfen, es liege nur ein Beschaffungsvorgang zwischen der Antragstellerin und den Versicherten der Antragsgegnerin vor. Die Vergabekammer sei daher weder örtlich noch sachlich zuständig. Zudem fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie weiterhin die Aufhebung der Ausschreibung erreichen will. Zugleich hat die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde vorläufig zu verlängern.
II. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verlängern, ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg hat. Das Nachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB ist.
a) § 98 GWB regelt, wer als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist. Von den in § 98 GWB aufgeführten Alternativen kommt für die Antragsgegnerin nur die Alternative des § 98 Nr. 2 GWB in Betracht. § 98 Nr. 1 GWB betrifft d...