BFH Beschluss vom 29.01.1992 - VIII K 4/91 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wiederaufnahme des Verfahrens: Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts, Wiederaufnahme eines Beschwerdeverfahrens, Änderung einer ohne Angabe von Gründen erlassenen Entscheidung gesetzlicher Richter - Überbesetzung eines Senats - Geschäftsverteilungsplan - Abweichung von der Rechtsprechung eines anderen obersten Gerichtshofs des Bundes

Leitsatz (amtlich)

1. Mängel eines nach § 21g Abs.2 GVG aufzustellenden Geschäftsverteilungsplans führen grundsätzlich nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts i.S. von § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO i.V.m. § 134 FGO.

2. Wird die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens mit der Begründung beantragt, das Beschwerdegericht sei bei der Beschlußfassung nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 579 Abs.1 Nr.1 ZPO), so ist der Wiederaufnahmeantrag nur zulässig, wenn die zur Begründung des Mangels vorgetragenen Tatsachen eine Verletzung des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG ergeben.

Orientierungssatz

1. Auch ein durch Beschluß rechtskräftig beendetes Verfahren kann wiederaufgenommen werden (vgl. BFH-Rechtsprechung und BVerwG-Rechtsprechung; Literatur). In diesem Fall ist anstelle einer Nichtigkeitsklage ein Antrag auf Wiederaufnahme zu stellen (vgl. BFH-Beschluß vom 18.3.1988 V K 1/88).

2. Die schlüssige Behauptung eines nach §§ 579, 580 ZPO erheblichen Wiederaufnahmegrundes gehört zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage (vgl. RG-Rechtsprechung und BFH-Rechtsprechung; Literatur).

3. Richtet sich der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen rechtskräftigen, das Beschwerdeverfahren abschließenden Beschluß, ist über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls durch Beschluß zu entscheiden (vgl. BFH-Beschluß vom 16.8.1979 I K 2/79).

4. Hat der Senat bei der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde beschlossen, von einer Begründung nach Art. 1 Nr. 6 BFHEntlG abzusehen, ist der Senat zu einer Änderung dieser Entscheidung nur dann befugt, wenn der rechtskräftige Beschluß über die Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund eines zulässigen und begründeten Wiederaufnahmeantrags aufgehoben wird (vgl. BFH-Beschluß vom 19.6.1979 VII R 79-80/79).

5. Weicht ein oberster Gerichtshof des Bundes von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs des Bundes ab, ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes dann nicht erforderlich, wenn die Entscheidung des anderen obersten Gerichtshofs des Bundes vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.6.1968 ergangen ist (vgl. BVerwG-Urteil vom 8.2.1983 9 CB 698.82).

6. Gesetzlicher Richter i.S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht nur das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper, vor dem verhandelt und von dem die einzelne Sache entschieden wird, sondern sind auch die zur Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter (Ausführungen mit Hinweisen auf die BVerfG-Rechtsprechung zum Sinn und Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

7. Eine im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts vorgesehene Überbesetzung eines Senats verstößt dann nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie zur Gewährleistung einer geordneten Rechtsprechung unvermeidbar ist (vgl. BVerfG-Rechtsprechung und BFH-Rechtsprechung). Ein Spruchkörper ist aber nicht mehr in einer dem Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechenden Weise besetzt, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder es gestattet, daß sie in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen rechtsprechen oder daß der Vorsitzende drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern bilden kann.

8. Aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG läßt sich kein Gebot des Inhalts herleiten, der Vorsitzende eines überbesetzten Spruchkörpers habe vor Beginn des Geschäftsjahres zu bestimmen, welche Mitglieder seines Kollegiums bei den einzelnen richterlichen Geschäften mitwirken.

Normenkette

FGO § 134; BFHEntlG Art. 1 Nr. 6; ZPO §§ 578, 579 Abs. 1 Nr. 1, §§ 586, 580, 589, 588; GVG § 21g Abs. 2; FGO § 10 Abs. 3; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2; RsprEinhG § 2 Abs. 1

Tatbestand

Das Finanzgericht (FG) hatte die Klage der Antragsteller gegen den Antragsgegner (Finanzamt --FA--) auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft durch Urteil vom 24.April 1990 abgewiesen. Das FG hatte die Revision nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision hatten die Antragsteller Beschwerde eingelegt, die der Bundesfinanzhof (BFH) durch Beschluß vom 5.Juni 1991 VIII B 92/90 als unzulässig verwarf. Die Entscheidung erging nach Art.1 Nr.6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) ohne Begründung. Der Beschluß wurde am 5.Juli 1991 durch eingeschriebenen Brief an den Prozeßbevollmächtigten der Antragsteller abgesandt.

Mit Schreiben vom 8.November 1991 bat der jetzige Prozeßbevollmächtigte der Antragsteller in einer anderen Sache um die Übersendung des Geschäftsverteilungsplans des erkennenden Senats. Mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 12.November 1991 --abgesandt am 14.November 1991-- wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Geschäftsverteilungsplan des VIII.Senats für das Jahr 1991 übersandt.

Mit Schriftsatz vom 4.Dezember 1991 --durch Telefax am selben Tage übermittelt-- haben die Antragsteller einen Nichtigkeitsantrag gegen den Beschluß vom 5.Juni 1991 VIII B 92/90 eingereicht.

Zur Begründung ihres Antrags führen sie im wesentlichen aus: Der Beschluß vom 5.Juni 1991 sei nichtig, weil der erkennende Senat bei seinem Erlaß nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (§ 134 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. § 579 Abs.1 Nr.1 der Zivilprozeßordnung --ZPO--).

Nach Ziffer 2 des Geschäftsverteilungsplans des VIII.Senats für 1991, die die Mitwirkung der Senatsmitglieder in Beschlußsachen (§ 10 Abs.3 FGO) regele, bestimme der Senatsvorsitzende den Berichterstatter und den Mitberichterstatter. An dem Beschluß vom 5.Juni 1991 hätten außer dem Senatsvorsitzenden Prof. Dr. K die Richter am BFH Dr. S und R mitgewirkt. Diese Richterbank sei nicht im voraus für das Geschäftsjahr 1991 nach einem abstrakten nachvollziehbaren Geschäftsverteilungsplan i.S. von § 21g Abs.2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) bestimmt worden. Da der VIII.Senat im Jahr 1991 mit insgesamt sechs Richtern besetzt gewesen sei, habe der Senatsvorsitzende nach seinem Ermessen insgesamt zehn verschiedene Sitzgruppen für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragsteller bilden können. Die Regelung in Ziffer 2 des Geschäftsverteilungsplans des VIII.Senats sei unvereinbar mit Art.101 Abs.1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) für die Bundesrepublik Deutschland und bewirke die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts i.S. von § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO i.V.m. § 134 FGO. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 8.November 1967 IV C 154/65 (Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1968, 811) und der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung (Tipke/Kruse, Abgabenordnung- Finanzgerichtsordnung, 14.Aufl.. § 4 FGO Tz.16 und 27; Seide, NJW 1973, 265 ff.; Wassermann, Grundgesetz, 2.Aufl., Art.101 Anm.27; Felix, Kölner Steuerdialog --KÖSDI-- 1991, 8434 ff.) müsse im vorhinein festgelegt sein, wer im Rahmen der von sechs oder fünf auf drei Richter reduzierten Richterbank über die Beschwerde entscheide. Diese Voraussetzung sei bei der Entscheidung des VIII.Senats über die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragsteller nicht erfüllt gewesen.

Die Antragsteller beantragen, den Beschluß vom 5.Juni 1991 VIII B 92/90 wegen Nichtigkeit aufzuheben und erneut über ihr Begehren auf Zulassung der Revision gegen das Urteil des FG München vom 24.April 1990 2 K 3627/88 zu entscheiden.

Sie beantragen ferner, ihnen nachträglich die Gründe für den Beschluß des Senats vom 5.Juni 1991 mitzuteilen.

Entscheidungsgründe

1. Der Nichtigkeitsantrag ist statthaft.

Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann gemäß § 134 FGO nach den Vorschriften der ZPO (§§ 578 ff. ZPO) wiederaufgenommen werden. Hiernach kann die Wiederaufnahme durch Nichtigkeitsklage oder durch Restitutionsklage erfolgen. Zwar setzt die Wiederaufnahme nach dem Wortlaut des § 578 ZPO ein rechtskräftiges Endurteil voraus. Nach allgemeiner Ansicht kann jedoch auch ein durch Beschluß rechtskräftig beendetes Verfahren wiederaufgenommen werden (BFH-Beschlüsse vom 7.November 1969 III K 1/69, BFHE 97, 502, BStBl II 1970, 216 und vom 13.Februar 1986 III K 1/85, BFHE 145, 500, BStBl II 1986, 415; BVerwG-Beschluß vom 11.Mai 1960 V A 1.58, Deutsches Verwaltungsblatt --DVBl-- 1960, 641; Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 2.Aufl., § 134 Rz.2). In diesem Fall ist anstelle einer Nichtigkeitsklage ein Antrag auf Wiederaufnahme zu stellen (BFH- Beschluß vom 18.März 1988 V K 1/88, BFHE 152, 426, BStBl II 1988, 586).

2. Der Antrag ist rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 586 Abs.1 ZPO (am 4.Dezember 1991) gestellt worden. Der Prozeßbevollmächtigte der Antragsteller hat den Geschäftsverteilungsplan des VIII.Senats für das Jahr 1991 frühestens am 15.November 1991 erhalten; vor diesem Zeitpunkt hatten die Antragsteller und ihr Prozeßbevollmächtigter keine Kenntnis von der für den Beschluß vom 5.Juni 1991 geltenden Besetzungsregelung. Die Frist des § 586 ZPO begann deshalb nicht vor dem 15.November 1991.

3. Der Antrag ist jedoch unzulässig, weil der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund nicht ausreichend dargelegt worden ist (§§ 578, 579, 589 ZPO i.V.m. § 134 FGO). Die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens erfordert nicht nur Angaben darüber, welches der vom Gesetz vorgesehenen Verfahren der Wiederaufnahme gewollt ist (§ 587 ZPO), sondern auch die schlüssige Behauptung eines der im Gesetz aufgeführten Nichtigkeits- (§ 579 ZPO) oder Restitutionsgründe (§ 580 ZPO). Zwar gehört die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes (§ 588 Abs.1 Nr.1 ZPO) nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt der Klage- oder Antragsschrift. Daraus folgt aber nur, daß die Tatsachen, aus denen sich der Wiederaufnahmegrund ergeben soll, nicht schon innerhalb der Klagefrist vorgetragen werden müssen; sie können in einem späteren Schriftsatz (im Urteilsverfahren auch in der mündlichen Verhandlung) nachgeschoben werden. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, daß die schlüssige Behauptung eines nach §§ 579, 580 ZPO erheblichen Wiederaufnahmegrundes zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage gehört (vgl. Urteil des Reichsgerichts --RG-- vom 1.Dezember 1910 Rep. IV. 249/10, RGZ 75, 53, 56; BFH-Beschlüsse vom 4.Juli 1979 I K 1/79, nicht veröffentlicht --NV--; vom 15.April 1987 VIII K 1/86, BFH/NV 1987, 591; BFH-Urteile vom 17.Juli 1985 II K 1/84, BFH/NV 1986, 164 und vom 11.April 1990 I K 1/90, BFH/NV 1990, 790; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 50.Aufl., § 579 Anm.1; Gräber/von Groll, a.a.O., § 134 Rz.4; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14.Aufl., S.1036; Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung, 15.Aufl., § 579 Anm.1; Tipke/Kruse, a.a.O., § 134 FGO Tz.4; Wieczorek, Zivilprozeßordnung, 2.Aufl., § 588 Anm.A; Zöller, Zivilprozeßordnung, 17.Aufl., § 578 Rz.32 und § 588 Rz.2). Im Streitfall ergeben die von den Antragstellern vorgetragenen Tatsachen --ihre Richtigkeit unterstellt-- nicht den behaupteten Wiederaufnahmegrund der nicht ordnungsgemäßen Besetzung (§ 579 Abs.1 Nr.1 ZPO).

4. Ein Besetzungsmangel i.S. des § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO kann im Streitfall nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, daß dem VIII.Senat für das Geschäftsjahr 1991 sechs Richter (ein Vorsitzender und fünf beisitzende Richter) als ordentliche Mitglieder zugeteilt waren. Die gesetzlich vorgeschriebene Mindestzahl von fünf Richtern (§ 10 Abs.3 FGO) war damit um einen Richter überschritten. Diese geringfügige Überbesetzung führt nicht zu einer rechtswidrigen Besetzung der Richterbank; Art.101 Abs.1 Satz 2 GG ist nicht verletzt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) verlangt Art.101 Abs.1 Satz 2 GG, daß der gesetzliche Richter sich im Einzelfall möglichst eindeutig aus einer allgemeinen Norm ergibt. "Gesetzlicher Richter" im Sinne dieser Vorschrift ist nicht nur das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper, vor dem verhandelt und von dem die einzelne Sache entschieden wird, sondern sind auch die zur Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter. Das folgt aus dem Zweck des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG (BVerfG-Beschluß vom 24.März 1964 2 BvR 42, 83, 89/63, BVerfGE 17, 294, 299). Dieses Verfahrensgrundrecht soll der Gefahr vorbeugen, daß die Rechtsprechung durch eine Manipulierung der Spruchkörper --sei es durch eine andere Staatsgewalt, sei es durch die Organe der rechtsprechenden Gewalt selbst-- sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird; es soll insbesondere verhindert werden, daß im Einzelfall durch die gezielte Auswahl von Richtern das Ergebnis der Entscheidung beeinflußt wird (BVerfGE 17, 294, 299; BVerfG-Beschluß vom 10.Juli 1990 1 BvR 984, 985/87, BVerfGE 82, 286, 296).

Aus dem Zweck des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG ergibt sich, daß die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, von vornherein so eindeutig wie möglich bestimmen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind (BVerfGE 17, 294, 299; BVerfG-Beschluß vom 3.Februar 1965 2 BvR 166/64, BVerfGE 18, 344, 349). Zu diesen Regelungen gehört auch der in § 21e GVG vorgesehene Geschäftsverteilungsplan, der bei den Kollegialgerichten durch das Präsidium in richterlicher Unabhängigkeit jährlich für jedes folgende Jahr aufzustellen ist. Auch für ihn gilt, daß er die zur Entscheidung der anhängig werdenden Verfahren berufenen Richter so eindeutig und genau wie möglich bestimmen muß (BVerfGE 17, 294, 300; BVerfGE 18, 344, 349). Dabei ist, wie das BVerfG zu Recht betont hat, die Einschränkung "so genau wie möglich" nötig, weil die bei der Geschäftsverteilung zu berücksichtigenden Umstände (z.B. Zahl der Spruchkörper, Zahl der Richter, Umfang der Geschäftslast) sich ändern können und weil dem Fall des Ausscheidens, der Krankheit, der Verhinderung, des Urlaubs und des Wechsels eines oder mehrerer Richter Rechnung zu tragen ist (BVerfGE 17, 294, 300). Eine im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts vorgesehene Überbesetzung verstößt deshalb nicht gegen Art.101 Abs.1 Satz 2 GG, wenn sie zur Gewährleistung einer geordneten Rechtsprechung unvermeidbar ist (BVerfGE 18, 344, 350; vgl. hierzu auch das Urteil des BFH vom 11.Dezember 1991 II R 49/89, BFHE 165, 492). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Es sind keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, daß das Präsidium des BFH die Voraussetzungen für eine Überbesetzung der Senate verkannt hat.

b) Die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Überbesetzung sind im vorliegenden Fall nicht überschritten. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist ein Spruchkörper nicht mehr in einer dem Art.101 Abs.1 Satz 2 GG entsprechenden Weise besetzt, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder es gestattet, daß sie in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen oder daß der Vorsitzende drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern bilden kann (BVerfGE 17, 294, 301; BVerfGE 18, 344, 350). Bei Entscheidungen, die in der Regelbesetzung mit fünf Richtern zu treffen sind, bestand diese Möglichkeit beim VIII.Senat des BFH offensichtlich nicht. Aber auch in Beschlußsachen, bei denen in der Besetzung mit drei Richtern zu entscheiden ist, konnte der VIII.Senat nicht in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen. Da nach dem Geschäftsverteilungsplan des erkennenden Senats der (nicht verhinderte) Vorsitzende an allen Entscheidungen des Senats mitwirkt, ist die Bildung von zwei personell völlig verschiedenen Sitzgruppen ausgeschlossen. Da dem VIII.Senat nur fünf beisitzende Richter angehörten, war es dem Vorsitzenden auch nicht möglich, in Beschlußsachen drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern zu bilden. Die gegenteilige Auffassung der Antragsteller beruht auf der irrigen Annahme, eine verfassungswidrige Überbesetzung sei bereits dann gegeben, wenn mehrere Spruchkörper gebildet werden könnten, die jeweils nur in bezug auf einen der beisitzenden Richter unterschiedlich besetzt seien. Wie sich aus den Ausführungen in BVerfGE 18, 344 ergibt, liegt eine verfassungswidrige Überbesetzung nur vor, wenn der Vorsitzende mehr als zwei Spruchkörper bilden kann, deren beisitzende Richter auch nicht teilweise identisch sind (ebenso: BVerwG in NJW 1968, 811).

5. Auch mit der Rüge, der Vorsitzende habe entgegen § 21g Abs.2 GVG für das Geschäftsjahr 1991 nicht im voraus abstrakt- generell bestimmt, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder des VIII.Senats an Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung mitzuwirken hätten, ist ein Nichtigkeitsgrund i.S. von § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO nicht schlüssig dargetan.

a) Nach § 10 Abs.3 FGO entscheiden die Senate des BFH regelmäßig in der Besetzung von fünf Richtern, bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung von drei Richtern. Da dem VIII.Senat im Geschäftsjahr 1991 insgesamt sechs Richter angehörten, war eine Anordnung des Senatsvorsitzenden über die Mitwirkung der Richter an den einzelnen Verfahren erforderlich (§ 4 FGO i.V.m. § 21g Abs.2 GVG). Nach Ziffer 2 des Geschäftsverteilungsplans des Senats für 1991 wirken an Entscheidungen, die in der Besetzung mit drei Richtern zu treffen sind, der Senatsvorsitzende, der Berichterstatter und der Mitberichterstatter mit. Nach welchen Grundsätzen der Berichterstatter und der Mitberichterstatter im Einzelfall bestimmt wurden, war im Geschäftsverteilungsplan für 1991 nicht ausdrücklich geregelt. Insoweit bestanden aber hinsichtlich der Bestimmung der Berichterstatter vom Senatsvorsitzenden mündlich festgelegte "Grundsätze" i.S. von § 21g Abs.2 GVG. Diese entsprachen weitgehend den Grundsätzen, die der Vorsitzende nunmehr bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans für 1992 in einem schriftlichen Vermerk niedergelegt hat. Nach diesen (mündlichen) Anordnungen ist auch bei der Zuschreibung der Sache VIII B 92/90 verfahren worden. Die Bestimmung des Mitberichterstatters hat der Senatsvorsitzende im Geschäftsjahr 1991 (wie auch in den Vorjahren) nicht aufgrund einer generell- abstrakten Regelung, sondern durch eine sachgerechte Ermessensentscheidung im Einzelfall vorgenommen; dabei hat er insbesondere die Arbeitsbelastung der einzelnen Senatsmitglieder berücksichtigt. Eine Zuschreibung "ad hoc", d.h. mit Rücksicht auf bestimmte Beteiligte oder ihre Prozeßvertreter ist nicht erfolgt. Dieses Verfahren war mit Art.101 Abs.1 Satz 2 GG vereinbar.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG, der sich der erkennende Senat anschließt, läßt sich aus Art.101 Abs.1 Satz 2 GG kein Gebot des Inhalts herleiten, der Vorsitzende eines überbesetzten Spruchkörpers habe vor Beginn des Geschäftsjahres zu bestimmen, welche Mitglieder seines Kollegiums bei den einzelnen richterlichen Geschäften mitwirken. Art.101 Abs.1 Satz 2 GG fordert auch nicht, daß die nach § 21g Abs.2 GVG aufzustellenden Grundsätze nach Art eines Geschäftsverteilungsplans offengelegt werden müssen, damit die Parteien ihre Einhaltung kontrollieren können. Die Gefahr einer Manipulation durch den Vorsitzenden liegt weit entfernt. Wie das BVerfG in seinem Beschluß vom 19.Juni 1970 2 BvR 254/70 (Deutsche Richterzeitung --DRiZ-- 1970, 269) zutreffend ausgeführt hat, darf der Gesetzgeber bei den Prozeßparteien ein Mindestmaß an Vertrauen in die Integrität der Rechtsprechung voraussetzen und davon ausgehen, daß die dem Spruchkörper angehörenden Richter im Einzelfall eine sachgerechte Anwendung der Grundsätze über die spruchkörperinterne Arbeitsverteilung sicherstellen. Das aus Art.101 Abs.1 Satz 2 GG herzuleitende Gebot, daß im voraus festgelegt wird, welcher Richter an welchem Verfahren mitwirkt, bedeutet somit nur, daß das zuständige Gericht durch Gesetz im voraus bestimmt sein und daß der innerhalb des Gerichts zuständige Spruchkörper durch einen Geschäftsverteilungsplan des Gerichts im voraus festgelegt werden muß. Welche Richter innerhalb eines überbesetzten Senats an den einzelnen Verfahren mitwirken, braucht nach Art.101 Abs.1 Satz 2 GG nicht im voraus bestimmt zu werden; insoweit wird anhand dieser Verfassungsvorschrift nur geprüft, ob der Vorsitzende sein Ermessen willkürfrei ausgeübt hat (BVerfGE 18, 344, 351; Beschlüsse des BVerfG vom 25.Juli 1967 2 BvR 586/63, BVerfGE 22, 282; in DRiZ 1970, 269 und vom 15.Januar 1985 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 120 f.). Sind --wie im vorliegenden Fall-- keine Anhaltspunkte für eine sachwidrige Ausübung des Ermessens erkennbar, so sind die im Einzelfall vom Senatsvorsitzenden zur Mitwirkung herangezogenen Beisitzer auch dann "gesetzliche Richter" i.S. des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG, wenn sich ihre Mitwirkung an der konkreten Entscheidung nicht aus einem vorher schriftlich festgelegten Plan des Senatsvorsitzenden ergibt (BVerfGE 22, 282, 286; BVerfG in DRiZ 1970, 269).

c) Der Senat kann offen lassen, ob Ziffer 2 seines Geschäftsverteilungsplans für 1991 und die dazu ergangenen mündlichen Anordnungen des Senatsvorsitzenden den Anforderungen des § 21g Abs.2 GVG entsprachen. In der Literatur wird hierzu überwiegend die Ansicht vertreten, die vom Vorsitzenden aufzustellenden Grundsätze über die Verteilung der Geschäfte innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers (§ 21g Abs.2 GVG) müßten auch abstrakte Regelungen über die Mitwirkung der Richter bei Entscheidungen in verringerter Besetzung (Beschlußsachen) enthalten (vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 21g GVG Anm.2 B; Felix, Betriebs-Berater --BB-- 1991, 2413; Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, 1981, § 21g Rz.12; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 8.Aufl., § 4 Rz.21; Sangmeister, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 1988, 31; Seide, NJW 1973, 265; a.A.: Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 9.Aufl., Anh. § 4, § 21g GVG Rz.2; Dinslage, NJW 1965, 1221). Die Rechtsprechung der anderen obersten Bundesgerichte ist in dieser Frage nicht einheitlich. Während nach Ansicht des Bundesgerichtshofs --BGH-- (Urteil vom 15.Juni 1967 1 StR 516/66, NJW 1967, 1622) und des VII.Senats des BVerwG (Urteil vom 8.Juli 1966 VII C 192/64, NJW 1967, 642) § 69 Abs.2 GVG a.F. (jetzt § 21g Abs.2 GVG) keine vorgeplante "Verteilung der Geschäfte" innerhalb des Spruchkörpers nach Art des vom Präsidium aufzustellenden Geschäftsverteilungsplans (§ 21e GVG) verlangt, hat der IV.Senat des BVerwG in seinem Urteil in NJW 1968, 811 einen gegenteiligen Standpunkt vertreten.

d) Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, welcher dieser Auffassungen zu folgen ist. Denn ein Wiederaufnahmegrund i.S. des § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO liegt auch dann nicht vor, wenn die Regelung der Geschäftsverteilung des Senats im Jahre 1991 den Anforderungen des § 21g Abs.2 GVG nicht in vollem Umfang entsprochen haben sollte. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des BVerwG und des BGH, der der erkennende Senat folgt, führt nicht jeder Fehler bei der Anwendung oder Auslegung eines Geschäftsverteilungsplans zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts; ein Verfahrensmangel i.S. der § 116 Abs.1 Nr.1, § 119 Nr.1 FGO und § 579 Abs.1 Nr.1 ZPO ist vielmehr nur dann gegeben, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als Verletzung des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG darstellt (BVerwG-Beschluß vom 2.Juli 1987 9 CB 7.87, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 133 VwGO Nr.70 m.w.N.; BGH-Urteil vom 14.Oktober 1975 1 StR 108/75, BGHSt 26, 206, 210 f.). Das gilt auch für Rechtsmängel, die dem Geschäftsverteilungsplan selbst anhaften (BVerwG-Urteile vom 9.Februar 1988 9 C 276.86, Buchholz, a.a.O., 310, § 133 VwGO Nr.76 und vom 18.Oktober 1990 3 C 19.88, Buchholz, a.a.O., 300, § 21g GVG Nr.19 m.w.N.).

Wie der Senat unter 5 b) ausgeführt hat, ist dem Gebot des gesetzlichen Richters i.S. von Art.101 Abs.1 Satz 2 GG bei Kollegialgerichten bereits dann Genüge getan, wenn das zuständige Gericht durch Gesetz im voraus bestimmt, der innerhalb des Gerichts zuständige Senat durch einen Geschäftsverteilungsplan des Präsidiums im voraus festgelegt und der einzelne Richter durch eine willkürfreie Ermessensentscheidung des Vorsitzenden zur Mitwirkung an den einzelnen Verfahren berufen worden ist (BVerfGE 18,344, 352; BVerfGE 69, 112, 120). Die Vorschrift des § 21g Abs.2 GVG, die weitergehende Anforderungen an die Festlegung des im Einzelfall zuständigen Richters enthält, geht über das verfassungsrechtlich Gebotene hinaus (BVerfGE 18, 344, 352; BVerfGE 69, 112, 120; BVerwG in NJW 1968, 811, 813 a.E.). Die Rüge nicht ordnungsgemäßer Besetzung (§ 579 Abs.1 Nr.1 ZPO) kann deshalb nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des § 21g Abs.2 GVG gestützt werden.

Der IV.Senat des BVerwG hat in seinem Urteil in NJW 1968, 811 --abweichend von der hier vertretenen Auffassung-- den Verstoß gegen § 8 Abs.2 der Verwaltungsgerichtsordnung --VwGO-- (aufgehoben durch Gesetz vom 26.Mai 1972, BGBl I, 841; vgl. nunmehr § 21g Abs.2 GVG i.V.m. § 4 VwGO) als absoluten Revisionsgrund i.S. von § 138 Nr.1 VwGO (entspricht § 119 Nr.1 FGO) beurteilt, obwohl er eine Verletzung des Art.101 Abs.1 Satz 2 GG ausdrücklich verneinte. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist gleichwohl nicht erforderlich, weil das Urteil des BVerwG in NJW 1968, 811 vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.Juni 1968 (BGBl I, 661) ergangen ist (vgl. Urteil des BVerwG vom 8.Februar 1983 9 CB 698.82, BVerwGE 66, 359).

6. Da der Antrag auf Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens VIII B 92/90 keinen Erfolg hat, kann auch dem Antrag, den Beteiligten nachträglich die Gründe für die Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde mitzuteilen, nicht stattgegeben werden. Bei der Entscheidung über die Beschwerde hatte der Senat beschlossen, von einer Begründung nach Art.1 Nr.6 BFHEntlG abzusehen. Zu einer Änderung dieser Entscheidung wäre der erkennende Senat nur im Fall einer Aufhebung seines rechtskräftigen Beschlusses vom 5.Juni 1991 aufgrund eines zulässigen und begründeten Wiederaufnahmeantrags befugt gewesen (BFH-Beschluß vom 19.Juni 1979 VII R 79-80/78, BFHE 128, 32, BStBl II 1979, 574).

7. Der Senat entscheidet über den Wiederaufnahmeantrag durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung (§ 121 i.V.m. § 90 Abs.1 Satz 2 FGO).

Da sich der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen rechtskräftigen, das Beschwerdeverfahren abschließenden Beschluß richtet, ist über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls durch Beschluß zu entscheiden (BFH-Beschluß vom 16.August 1979 I K 2/79, BFHE 128, 349, BStBl II 1979, 710 m.w.N.).

Für die Besetzung des Senats im vorliegenden Verfahren gelten die Ausführungen unter 4. und 5. entsprechend.