BGH Beschluss vom 18.10.2011 - KVR 9/11

Leitsatz (amtlich)

Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Trinkwasser auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs und einer Gebührensatzung liefert, ist i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB Unternehmen und nach dieser Vorschrift zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet.

Normenkette

GWB § 59 Abs. 1

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Beschluss vom 08.12.2010; Aktenzeichen VI-2 Kart 1/10 (V))

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des BKartA wird der Beschluss des 2. Kartellsenats des OLG Düsseldorf vom 8.12.2010 aufgehoben.

Der Antrag des Betroffenen, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss des BKartA vom 19.8.2010 anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Betroffene.

Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Rz. 1

Das BKartA führt gegen die Berliner Wasserbetriebe A.ö.R. ein Verfahren wegen des Verdachts missbräuchlich überhöhter Trinkwasserpreise. Um Informationen über Entgelte, Kosten und Erlöse in möglichen Vergleichsgebieten zu erlangen, hat das Amt Auskunftsbeschlüsse gem. § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB gegen 45 Trinkwasserversorgungsunternehmen erlassen, darunter den Niederbarnimer Wasser- und Abwasserzweckverband (nachfolgend: Zweckverband). Der Zweckverband erhebt für die Versorgung mit Trinkwasser Gebühren auf der Grundlage einer kommunalen Gebührensatzung. Nach der von ihm erlassenen Satzung über die Wasserversorgung sind die Eigentümer der in seinem Gebiet liegenden Grundstücke grundsätzlich verpflichtet, diese an die öffentliche Wasserversorgungsanlage anzuschließen und ihren gesamten Wasserbedarf ausschließlich aus dieser Anlage zu decken (Anschluss- und Benutzungszwang).

Rz. 2

Der Zweckverband hat gegen den Auskunftsbeschluss vom 19.8.2010 Beschwerde eingelegt. Das OLG hat auf Antrag des Zweckverbandes gem. § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet und diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3170):

Rz. 3

Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Auskunftsbeschlusses, weil der Zweckverband nicht als Unternehmen i.S.d. § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB anzusehen sei. Dem stehe zwar nach dem maßgeblichen funktionalen, allein auf die wirtschaftliche Betätigung abstellenden Unternehmensbegriff nicht bereits entgegen, dass es sich bei dem Zweckverband um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handele. Die Versorgungstätigkeit des Zweckverbandes sei aber als hoheitlich zu qualifizieren und damit dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen. Ob dies allein aus der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses folge, könne offen bleiben. Jedenfalls ergebe sich diese Beurteilung aus dem satzungsmäßigen Anschluss- und Benutzungszwang. Denn dadurch sei jedweder Wettbewerb Dritter von vornherein ausgeschlossen. In einem solchen Fall sei das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht anwendbar, denn es setze zumindest potentielle Wettbewerbsbeziehungen zu Dritten voraus.

Rz. 4

Eine abweichende Beurteilung sei auch im Rahmen des Auskunftsverfahrens nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht angezeigt. Für einen solchermaßen "gespaltenen" Unternehmensbegriff fehle es an hinreichenden gesetzlichen Anhaltspunkten.

Rz. 5

Dagegen wendet sich das BKartA mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Rz. 6

Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2007 - KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Rz. 12 f. - Lotto im Internet), hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

Rz. 7

1. Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Entscheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Rz. 8

2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der - hier allein geltend gemachte und in Betracht kommende - Anordnungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ist nicht gegeben. Auch bei der in dem Eilverfahren nach § 65 GWB auf dem Maßstab rechtlicher Plausibilität beschränkten Überprüfung der Entscheidung des Beschwerdegerichts (BGH, Beschl. v. 6.9.2007 - KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Rz. 17 - Lotto im Internet) erweist sich die Ansicht des OLG, der Zweckverband sei wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse zu den Wasserabnehmern kein Unternehmen i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB und deshalb nach dieser Vorschrift nicht zur Auskunftserteilung verpflichtet, als unzutreffend.

Rz. 9

a) Dies ergibt sich unabhängig davon, ob der Auffassung des BKartA zu folgen ist, öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorger seien auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu ihren Abnehmern als Unternehmen i.S.d. § 19 GWB anzusehen - mit der Folge, dass die von ihnen erhobenen Gebühren für die Wasserversorgung einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterzogen werden könnten (ebenso Wolf, BB 2011, 648, 650 ff.; Lange, WuW 2002, 953, 958; s. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 19.5.2005 - 1 L 40/04, juris Rz. 31).

Rz. 10

Der BGH nimmt zwar - ausgehend davon, dass dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein funktionaler Unternehmensbegriff zugrunde liegt - an, dass grundsätzlich jede Person und jeder Verband, der sich im geschäftlichen Verkehr, d.h. wirtschaftlich betätigt, als Unternehmen anzusehen ist. Dementsprechend können nach seiner Rechtsprechung, die sich im Übrigen auf die Klarstellung in § 130 Abs. 1 GWB stützen kann - auch Körperschaften des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein, wenn und soweit sie wirtschaftlich tätig sind (BGH, Beschl. v. 14.3.1990 - KVR 4/88, BGHZ 110, 371, 379 f. - Sportübertragungen; Beschl. v. 9.3.1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft). Das ist aber - wie weiter entschieden ist - nicht der Fall, wenn die Körperschaft ihre Leistungsbeziehung zu den Abnehmern öffentlich-rechtlich organisiert - also etwa durch eine öffentlich-rechtliche Satzung geregelt - hat; dann ist sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen (BGH, Urt. v. 26.10.1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 101 - Gummistrümpfe; BGH, Urt. v. 25.6.1964 - KZR 4/63, GRUR 1965, 110, 114 - EU-MED; WuW/E DR-R 2144, 2145 - Rettungsleitstelle).

Rz. 11

Ob dieser Grundsatz auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung - wie im Fall der Wasserversorgung - weitgehend austauschbar sind (offen gelassen in BGH, Beschl. v. 22.3.1976 - GSZ 2/75, BGHZ 67, 81, 91 - Auto-Analyzer), oder ob wegen dieser Besonderheit öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorger auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu ihren Abnehmern in Übereinstimmung mit der Auffassung des BKartA grundsätzlich als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen sind, ist aber bislang nicht geklärt. Es kann auch hier offen bleiben.

Rz. 12

b) Denn die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Leistungsverhältnisses eines Wasserversorgers zu seinen Abnehmern steht jedenfalls seiner Einordnung als Unternehmen i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB nicht entgegen.

Rz. 13

Der im Kartellrecht geltende funktionale Unternehmensbegriff ist "relativ" (W.-H. Roth, FS Bechtold, 2006, S. 393, 394; Bornkamm, FS Hirsch, 2008, S. 231, 232 f.; MünchKomm.EuWettbR/Säcker/Herrmann, Einl. 1598). So hat der Senat entschieden, dass eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die hoheitlich tätig ist, im Sinne einer "Doppelqualifikation" (Wolf, BB 2011, 648, 651) als Unternehmen anzusehen ist, wenn und soweit sie daneben in einer Wettbewerbsbeziehung zu anderen Unternehmen steht (BGHZ 36, 91, 101 ff. - Gummistrümpfe; BGHZ 67, 81, 89 - Auto-Analyzer; BGH, Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 - Berliner Musikschule; BGHZ 110, 371, 380 f. - Sportübertragungen; MünchKomm.GWB/Reif, § 131 Rz. 49; Weisser in FK, § 130 Rz. 39).

Rz. 14

Danach ist ein Wasserversorger, auch wenn er in Bezug zu seinen Abnehmern in den Formen des öffentlichen Rechts tätig ist, Unternehmen i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB. Mit dieser Norm soll sichergestellt werden, dass sich die Kartellbehörden ausreichende Informationen beschaffen können, um ihre gesetzlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Dazu kommt es im vorliegenden Zusammenhang darauf an, dass die Behörden Aufschluss über die Erlöse und Kosten von Wasserversorgern erhalten, die mit demjenigen Unternehmen, dessen Preisgestaltung untersucht werden soll - hier die Berliner Wasserbetriebe A.ö.R. -, gleichartig sind i.S.d. § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB in der Fassung der 5. GWB-Novelle 1990 (vgl. BGH, Beschl. v. 2.2.2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 ff. - Wasserpreise Wetzlar). Dagegen geht es nicht darum, die Angemessenheit der Wasserpreise des in den Formen des öffentlichen Rechts tätigen Wasserversorgers zu überprüfen. Eine Auskunft kann deshalb unabhängig davon erteilt werden, ob der jeweilige Wasserversorger sein Leistungsverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet hat. Seine öffentlich-rechtliche Tätigkeit wird dadurch nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil steht er insoweit auf einer Stufe mit allen anderen Wasserversorgern, die ebenfalls zu Auskünften nach § 59 Abs. 1 GWB verpflichtet sind.

Fundstellen

Haufe-Index 2899881

NJW 2012, 1150

EBE/BGH 2012

NVwZ 2012, 984

DÖV 2012, 492

DVP 2012, 439

RdE 2012, 157

WRP 2012, 557

WRP 2013, 733

GuT 2011, 559

NordÖR 2012, 201

UPR 2012, 265

ZNER 2012, 68

EWeRK 2012, 53

FuBW 2012, 788

FuHe 2012, 664

FuNds 2012, 730

IR 2012, 70

KomVerw/MV 2012, 438

KomVerw/S 2012, 439

KomVerw/T 2012, 436

N&R 2012, 117

WuW 2012, 273