BGH Beschluss vom 24.02.2021 - IV ZB 33/20 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Die Frage, ob der Erblasser eine konkludente Rechtswahl i.S.v. Art. 22 Abs. 2 EuErbVO getroffen hat, ist unionsautonom und nicht unter Rückgriff auf das hypothetisch gewählte Recht zu beurteilen (hier: Wahl des deutschen Rechts für die Bindungswirkung in einem zwischen einer deutschen Erblasserin und ihrem österreichischen Ehemann geschlossenen Erbvertrag i.S.v. Art. 3 Abs. 1b) EuErbVO).

Normenkette

EuErbVO Art. 22 Abs. 2, Art. 83 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG München (Beschluss vom 24.08.2020; Aktenzeichen 31 Wx 241/18)

AG Laufen (Entscheidung vom 19.04.2018; Aktenzeichen VI 655/17)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG München - 31. Zivilsenat - vom 24.8.2020 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1) und 2) zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf bis 500.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Rz. 1

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beteiligten zu 1) und 2) oder die Beteiligten zu 3) bis 6) Miterben der am 22.5.2017 verstorbenen deutschen Staatsangehörigen Dr. Hannelore B. (im Folgenden: Erblasserin) geworden sind. Die Erblasserin sowie ihr am 19.6.2003 vorverstorbener Ehemann, österreichischer Staatsangehöriger, hatten ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt seit 1995 in Bad Reichenhall. Am 25.3.1996 errichteten sie in zwei getrennten, aber im Wesentlichen wortgleichen eigenhändig ge- und unterschriebenen Urkunden zwei mit "Gemeinschaftliches Testament" überschriebene Schriftstücke folgenden Wortlauts:

"Ich, Frau Dr. H.B. ... bin deutsche Staatsangehörige und habe keine Kinder. Ich, Herr Prof. E.G. ... bin österreichischer Staatsangehöriger und habe als einzigen Abkömmling meine am ... geborene Tochter ..., die ihrerseits verheiratet und österreichische Staatsangehörige ist. Wir sind miteinander seit 30.V.95 verheiratet ... ... I. Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. II. Nach dem Tod des Zweiten von uns sollen gemeinsame Schlusserben a) Frau G.G. ... b) Herr U.G. ... c) Frau B.G. ... d) Frau S.H. ... (Beteiligte zu 3 bis 6) zu gleichen Teilen sein. III. Die hier getroffene Verfügung von Todes wegen (Erbeinsetzung, Schlusserbeneinsetzung u. Vermächtnisanordnung) sind wechselseitig verbindlich. Sie können zu unserer beider Lebzeiten nur gemeinschaftlich aufgehoben werden. Nach dem Tod eines von uns beiden ist der überlebende Ehegatte nicht mehr berechtigt, die Erbeinsetzungen und Vermächtnisanordnung abzuändern. ..."

Rz. 2

Die am 10.10.2017 nachverstorbene Beteiligte zu 4) ist die Schwester der Erblasserin, die Beteiligten zu 3), 5) und 6) sind die Kinder der Beteiligten zu 4). Mit Testament vom 7.11.2013 verfügte die Erblasserin, dass sie ihr "Haus und Inventar" sowie ihr "Barvermögen" den Beteiligten zu 1) und 2) vererbe. Bereits mit einem auf den 1.11.2011 datierten Testament hatte sie angeordnet, dass die Beteiligte zu 1) nach ihrem Ableben 30.000 EUR und diverse Möbelstücke erhalten solle. In einem weiteren eigenhändig ge- und unterschriebenen Schreiben der Erblasserin vom 4.12.2013 heißt es u.a.:

"Sollte meine Schwester oder mein Neffe sowie Nichten von meinen Konten Geld abgehoben haben, müssen sie diese an den Erben zurückbezahlt werden. Ich hatte ihnen nie erlaubt Geld abzuheben. Dieses Geld gehört zur Erbmasse..."

Rz. 3

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben nach dem Tod der Erblasserin die Erteilung eines Erbscheins des Inhalts beantragt, dass sie Erben zu je 1/2 geworden sind. Das Nachlassgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 19.4.2018 zurückgewiesen, da sich die Erbfolge nach dem am 25.3.1996 errichteten gemeinschaftlichen Testament richte. Das OLG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom OLG zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1) und 2), mit der sie ihren Erbscheinsantrag weiterverfolgen.

Rz. 4

II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Rz. 5

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in ZEV 2021, 28 (m. Anm. von Bary, a.a.O., 38) veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Erbfolge nach der Erblasserin richte sich nach dem wirksamen gemeinschaftlichen Testament vom 25.3.1996, dessen Bindungswirkung den späteren Verfügungen der Erblasserin entgegenstehe. Die Zulässigkeit des gemeinschaftlichen Testaments, das unionsrechtlich einen Erbvertrag darstelle, richte sich nach dem durch Art. 83 Abs. 3, Alt. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (im Folgenden: EuErbVO) berufenen deutschen Recht als Recht des Staates, in dem die Erblasserin sowie ihr Ehemann ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätten. Das gemeinschaftliche Testament sei ferner gem. Art. 25 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO formell und materiell wirksam. Auch insoweit sei jeweils auf deutsches Recht abzustellen. Schließlich entfalte das gemeinschaftliche Testament vom 25.3.1996 Bindungswirkung, die den späteren Verfügungen der Erblasserin entgegenstehe. Auf die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments finde deutsches Recht Anwendung. Dies ergebe sich aus einer entsprechenden konkludenten Rechtswahl. Nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO könnten die Parteien eines Erbvertrages im unionsrechtlichen Sinne auch für die Bindungswirkung ihres Erbvertrages einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen sei, gem. Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. Das Testament enthalte zwar keine ausdrückliche Wahl deutschen Rechts. Art. 83 Abs. 2 EuErbVO erfasse jedoch auch eine konkludente Wahl deutschen Rechts. Das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl nach der EuErbVO sei unionsautonom und nicht unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut zu entscheiden. Auf dieser Grundlage hätten die Erblasserin und ihr verstorbener Ehemann für die Bindungswirkung übereinstimmend konkludent deutsches Recht gewählt, was sich insb. aus der verwendeten Terminologie sowie dem Zusammenspiel der Ziffern I bis III des Testaments ergebe.

Rz. 6

Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zur Klärung der Frage zugelassen, ob das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl nach der EuErbVO unionsautonom oder unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut zu entscheiden sei. Diese Frage sei entscheidungserheblich, da nach deutschem Recht hier nicht von einer konkludenten Wahl deutschen Rechts auszugehen sei. Es bestünden nicht genügend Anhaltspunkte, um bei den an dem gemeinschaftlichen Testament Beteiligten ein nach deutschem Recht für eine konkludente Rechtswahl erforderliches Erklärungsbewusstsein annehmen zu können.

Rz. 7

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.

Rz. 8

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass den Beteiligten zu 1) und 2) kein Anspruch auf Erteilung eines Erbscheins zusteht, der ihre Erbfolge zu je 1/2 ausweist. Die Erbfolge der Erblasserin richtet sich vielmehr nach dem wirksamen gemeinschaftlichen Testament vom 25.3.1996, dessen Bindungswirkung gem. §§ 2270 Abs. 2, 2271 Abs. 2 BGB den späteren Verfügungen der Erblasserin zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2) entgegensteht.

Rz. 9

a) Das Beschwerdegericht hat zunächst rechtsfehlerfrei entschieden, dass das zwischen der Erblasserin und ihrem Ehemann am 25.3.1996 errichtete gemeinschaftliche Testament einen Erbvertrag i.S.v. Art. 3 Abs. 1b) EuErbVO darstellt. Die EuErbVO ist anwendbar, da es sich um einen Nachlass mit grenzüberschreitendem Bezug handelt, der sich hier aus der österreichischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der deutschen Erblasserin ergibt (zum grenzüberschreitenden Bezug vgl. etwa EuGH, Urt. v. 16.7.2020 - C-80/19, ECLI:EU:C:2020:569 ZEV 2020, 628 Rz. 42-44, 39; Dutta in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. Art. 1 EuErbVO Rz. 61).

Rz. 10

Gemäß Art. 3 Abs. 1b) EuErbVO ist ein Erbvertrag eine Vereinbarung, einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht. Hierunter fällt auch das gemeinschaftliche Testament nach deutschem Recht, das wechselbezügliche Verfügungen i.S.v. § 2270 BGB enthält (vgl. Dutta in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. Art. 3 EuErbVO Rz. 11). Demgegenüber liegt hier kein gemeinschaftliches Testament nach Art. 3 Abs. 1c) EuErbVO vor, da es an der nach dieser Regelung erforderlichen Errichtung der letztwilligen Verfügung in einer einzigen Urkunde fehlt.

Rz. 11

Da die Erblasserin am 22.5.2017 verstorben ist, findet gem. Art. 83 Abs. 1 EuErbVO diese Verordnung auf ihre Rechtsnachfolge Anwendung. Die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 3 EuErbVO bestimmt, dass eine - wie hier - vor dem 17.8.2015 errichtete Verfügung von Todes wegen zulässig sowie materiell und formell wirksam ist, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, oder in dem Mitgliedstaat, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist, zulässig sowie materiell und formell wirksam ist. Auf dieser Grundlage hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei und von der Rechtsbeschwerde zu Recht nicht angegriffen entschieden, dass das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom 25.3.1996 zulässig (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Unterabs. 1 EuErbVO) sowie formell (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 i.V.m. Art. 27 EuErbVO) und materiell wirksam ist (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Unterabs. 2 EuErbVO).

Rz. 12

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht ferner rechtsfehlerfrei entschieden, dass auf die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 25.3.1996 deutsches Recht Anwendung findet. Zutreffend ist es zunächst davon ausgegangen, dass die Frage, ob auf die Bindungswirkung deutsches oder österreichisches Recht Anwendung findet, hier nicht offenbleiben kann, da bindende Verfügungen von Todes wegen nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Beschwerdegerichts nach österreichischem Erbrecht allein in Erbverträgen möglich sind, die besonderer notarieller Form bedürfen, welche hier nicht gewahrt ist.

Rz. 13

Nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO können die Parteien für die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkung ihres Erbvertrages einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. Die Vorschrift des Art. 25 Abs. 3 EuErbVO findet hier über Art. 83 Abs. 2 EuErbVO Anwendung. Hatte hiernach der Erblasser das auf seine Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht vor dem 17.8.2015 gewählt, so ist diese Rechtswahl wirksam, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, wirksam ist. Die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 2 Alt. 1 EuErbVO erfasst nach der Rechtsprechung des Senats auch Erbverträge und gestattet eine entsprechende Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO (BGH, Beschl. v. 10.7.2019 - IV ZB 22/18, BGHZ 222, 365 Rz. 12 f.).

Rz. 14

aa) Gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO muss die Rechtswahl ausdrücklich in einer Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Eine ausdrückliche Rechtswahl haben die Erblasserin und ihr Ehemann noch den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Beschwerdegerichts in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.3.1996 nicht getroffen.

Rz. 15

Das Beschwerdegericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Erblasserin und ihr Ehemann konkludent deutsches Recht für die Frage der Bindungswirkung gewählt haben. Die Frage, ob das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl unionsautonom oder unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut - hier auf das deutsche Recht - zu entscheiden ist, ist nach der Lösung des Beschwerdegerichts entscheidungserheblich, da dieses angenommen hat, dass nach deutschem Recht von einer konkludenten Wahl deutschen Rechts nicht auszugehen sei, weil nicht genügend Anhaltspunkte bestünden, um bei den an dem gemeinschaftlichen Testament Beteiligten ein nach deutschem Recht für eine konkludente Rechtswahl erforderliches Erklärungsbewusstsein anzunehmen (vgl. hierzu Lorenz in BeckOK/BGB, Art. 25 EGBGB Rz. 21 (Stand: 1.11.2020); Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, EuErbVO Art. 22 Rz. 6; jurisPK/BGB/Sonnentag, 9. Aufl., Art. 22 EuErbVO Rz. 20 f.; Staudinger/Dörner, EGBGB (2007) Art. 25 Rz. 535). Demgegenüber ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, auf der Grundlage einer unionsautonomen Auslegung des Begriffs der konkludenten Rechtswahl hätten die Erblasserin und ihr verstorbener Ehemann hier im Testament vom 25.3.1996 für die Bindungswirkung übereinstimmend deutsches Recht gewählt.

Rz. 16

Die Frage, worauf bei der Rechtswahl für die Bindungswirkung abzustellen ist, ist streitig. Teilweise wird vertreten, insoweit sei auf das hypothetisch gewählte Recht abzustellen (so etwa Köhler in Gierl/Köhler/Kroiß/Wilsch, Internationales Erbrecht 3. Aufl., Teil 1 EuErbVO § 4 Rz. 30; ders. in Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht 2. Aufl., Teil 3 Internationales Erbrecht EuErbVO Art. 22 Rz. 10; Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 6; jurisPK/BGB/Sonnentag, 9. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 20; Leitzen, ZEV 2013, 128, 129; Pfeiffer, IPrax 2016, 310, 313; wohl auch Dörner, ZEV 2012, 505, 511; Schaub, Die EU-Erbrechtsverordnung in Hereditare - Jahrbuch für Erbrecht und Schenkungsrecht 2013, S. 91, 115).

Rz. 17

Die überwiegende Auffassung nimmt demgegenüber - wie auch das Beschwerdegericht - an, dass die Frage, ob eine konkludente Rechtswahl vorliegt, unionsautonom zu bestimmen ist (Dutta in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 14; NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 28; Erman/Stürner, BGB, 16. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 12; Palandt/Thorn, BGB, 80. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 6; BeckOGK/J. Schmidt, EuErbVO Art. 22 Rz. 21 (Stand: 1.11.2020); Zimmermann/Grau, Praxiskommentar Erbrechtliche Nebengesetze EuErbVO Rz. 195; Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, Kommentar zur EU-Erbrechtsverordnung (EuErbVO) 2. Aufl. Art. 22 Rz. 14; Bauer in Dutta/Weber, Internationales Erbrecht Art. 22 EuErbVO Rz. 19; Odersky in Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis 3. Aufl., § 15 Rz. 117; von Bary, ZEV 2021, 38, 39; Cach/Weber, ZfRV 2013, 263, 265; Nordmeier, GPR 2013, 148, 151 f.; Fornasier, FamRZ 2020, 1956 f.; Emmerich, Probleme der Anknüpfung im Rahmen der EuErbVO, S. 187 f.; D. Stamatiadis, in Pamboukis, EU Succession Regulation No 650/2012 Art. 22 Rz. 56; in diese Richtung auch OLG Köln ZEV 2019, 633 Rz. 10).

Rz. 18

bb) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Für eine unionsautonome Auslegung der konkludenten Rechtswahl spricht schon der Wortlaut des Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO. Hiernach muss sich die Rechtswahl aus den Bestimmungen einer Verfügung von Todes wegen ergeben. Damit hat der Unionsgesetzgeber bereits selbst eine Bestimmung des Begriffs der konkludenten Rechtswahl vorgegeben (NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 28). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union folgt aus den Erfordernissen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitssatzes, dass die Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung - wie hier - nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen (EuGH, Urt. v. 1.3.2018 - C-558/16, ECLI:EU:C:2018:138, ZEV 2018, 205 Rz. 32 zur Qualifikation des § 1371 BGB).

Rz. 19

Eine derartige Verweisung auf nationales Recht lässt sich auch der Entstehungsgeschichte nicht entnehmen. Der Kommissionsvorschlag von 2009 zu Art. 17 Abs. 2 EuErbVO sah noch ausdrücklich vor, dass die Wahl des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts ausdrücklich erfolgen muss (vgl. NK-BGB/Looschelders, a.a.O., Rz. 27; Dutta in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 13; Zimmermann, Praxiskommentar Erbrechtliche Nebengesetze, 2. Aufl. EuErbVO Rz. 195). Demgegenüber hat sich der Verordnungsgeber dann nach dem Vorbild von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung entschlossen, auch eine konkludente Rechtswahl zuzulassen (vgl. BeckOGK/J. Schmidt, EuErbVO Art. 22 Rz. 20 [Stand: 1.11.2020]; Emmerich, Probleme der Anknüpfung im Rahmen der EuErbVO, S. 188; NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl. Art. 22 Rz. 27; Dutta in MünchKomm/BGB, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 13). Dabei werden - anders als Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung - an die konkludente Rechtswahl keine qualifizierten Anforderungen gestellt. Während es gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung erforderlich ist, dass sich die Rechtswahl eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss, genügt für Art. 22 Abs. 2 EuErbVO bereits eine Rechtswahl, die sich aus den Bestimmungen einer Verfügung von Todes wegen ergibt. Dieser Unterschied rechtfertigt sich daraus, dass es bei der EuErbVO nicht um die konkludente Rechtswahl durch zwei Parteien eines Vertrages mit möglicherweise widerstreitenden Interessen geht, sondern um eine einseitige konkludente Rechtswahl durch den Erblasser. Da hier seinem Willen zur Geltung verholfen werden soll, erschien es sachlich gerechtfertigt, für die konkludente Rechtswahl eine niedrigere Schwelle als in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung anzusetzen (BeckOKG/J. Schmidt, EuErbVO Art. 22 Rz. 20 [Stand: 1.11.2020]). Auch im Rahmen der Rom-I-Verordnung wurde bereits überwiegend vertreten, dass die Frage, ob das Verhalten der Parteien als konkludente Rechtswahl anzusehen ist, unionsautonom auszulegen ist (BeckOGK/Wendland, Rom I-VO Art. 3 Rz. 126 [Stand: 1.2.2020]; Emmerich, Probleme der Anknüpfung im Rahmen der EuErbVO, S. 186, 188 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass der EU-Verordnungsgeber im Rahmen der EuErbVO eine andere Anknüpfung wählen wollte, sind nicht ersichtlich.

Rz. 20

Für eine unionsautonome Auslegung sprechen ferner in systematischer Hinsicht die Erwägungsgründe 39 und 40 der EuErbVO. Nach Erwägungsgrund 39 sollte eine Rechtswahl ausdrücklich in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Eine Rechtswahl könne als sich durch eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z.B. der Erblasser in seiner Verfügung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehöre, genommen habe oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt habe. Der EU-Verordnungsgeber hat damit selbst Kriterien für eine unionsautonome Rechtswahl aufgestellt. Diese wären überflüssig, wenn es für die Frage der konkludenten Rechtswahl nicht auf eine unionsautonome Auslegung, sondern auf eine solche nach dem hypothetisch gewählten nationalen Recht ankäme (NK-BGB/Looschelders 3. Aufl., Art. 22 EuErbVO Rz. 28; Odersky in Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 3. Aufl., § 15 Rz. 117). Hierfür spricht auch Satz 1 von Erwägungsgrund 40. Hiernach sollte eine Rechtswahl nach dieser Verordnung auch dann wirksam sein, wenn das gewählte Recht keine Rechtswahl in Erbsachen vorsieht. Käme es auf das hypothetisch gewählte materielle Recht an, so wären diese Erwägungen überflüssig, wenn es in der gewählten Rechtsordnung keine - oder jedenfalls keine konkludente - Rechtswahl gäbe (vgl. auch Nordmeier, GPR 2013, 148, 152, 153).

Rz. 21

Dem steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch Art. 22 Abs. 3 EuErbVO nicht entgegen. Hiernach unterliegt die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, durch die die Rechtswahl vorgenommen wird, dem gewählten Recht. Insoweit bestimmt Satz 2 von Erwägungsgrund 40, die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, mit der die Rechtswahl getroffen werde, solle sich nach dem gewählten Recht bestimmen, d.h. ob davon auszugehen sei, dass die Person, die die Rechtswahl treffe, verstanden habe, was dies bedeute, und dem zustimme. Mit der materiellen Wirksamkeit sind hier - entsprechend der Regelung in Art. 26 Abs. 1 EuErbVO - etwa die Testierfähigkeit, Testierverbote, die Zulässigkeit der Stellvertretung, die Auslegung der Verfügung sowie Willensmängel gemeint. Hierauf kommt es indessen erst nach der Beantwortung der vorrangigen Frage an, ob der Erblasser - ausdrücklich oder konkludent - eine bestimmte Rechtsordnung gewählt hat (vgl. Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, Kommentar zur EU-Erbrechtsverordnung (EuErbVO) 2. Aufl. Art. 22 Rz. 16; Nordmeier, GPR 2013, 148, 153; Erman/Stürner, BGB, 16. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 12).

Rz. 22

Für eine unionsautonome Auslegung spricht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ferner die Anwendung einheitlicher Kriterien zur Bestimmung, ob im jeweils zu beurteilenden Fall die Voraussetzungen für eine konkludente Rechtswahl vorliegen oder nicht. Das Abstellen auf das hypothetisch gewählte Recht hätte demgegenüber - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - zur Folge, dass in vergleichbaren Fallkonstellationen ggf. unterschiedliche Anforderungen an eine konkludente Rechtswahl zu stellen wären mit der Folge einer uneinheitlichen Beurteilung, wann im Rahmen von Art. 22 Abs. 2 EuErbVO eine konkludente Rechtswahl vorliegt.

Rz. 23

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsbestimmungen des Art. 83 EuErbVO von dem Ziel geprägt sind die Wirksamkeit - früherer - Verfügungen von Todes wegen soweit irgend möglich aufrechtzuerhalten, sie aber ggf. auch zu heilen (BGH, Beschl. v. 10.7.2019 - IV ZB 22/18, BGHZ 222, 365 Rz. 28; für die Anwendung des Grundsatzes des favor testamentii auch BeckOGK/J. Schmidt, EuErbVO Art. 22 Rz. 26 [Stand: 1.11.2020]; Bauer in Dutta/Weber, Internationales Erbrecht Art. 22 Rz. 20; a.A. Magnus, IPrax 2019, 8, 10; Lorenz in BeckOK/BGB, Art. 25 EGBGB a.F. Rz. 21 [Stand: 1.11.2020]).

Rz. 24

cc) Ausgehend von einer unionsautonomen Auslegung der konkludenten Rechtswahl hat das Beschwerdegericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Erblasserin und ihr Ehemann in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.3.1996 deutsches Recht gewählt haben. Für die konkludente Wahl einer bestimmten nationalen Rechtsordnung kann es insb. sprechen, wenn der Erblasser Begriffe oder Rechtsinstitute verwendet, die gerade in dieser Rechtsordnung spezifisch sind (vgl. Satz 2 Erwägungsgrund 39 zur EuErbVO; ferner OLG Köln ZEV 2019, 633 Rz. 10: Bezugnahme auf Vorschriften rumänischen Rechts in einem Testament; NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 28; Palandt/Thorn, BGB, 80. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rz. 6; Bauer in Dutta/Weber, Internationales Erbrecht Art. 22 EuErbVO Rz. 20). Hier haben die Erblasserin und ihr Ehemann u.a. den Begriff der Schlusserben verwendet, der im deutschen Recht anerkannt ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.9.2016 - IV ZR 513/15 ZEV 2016, 641 Rz. 13), nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts im österreichischen Recht hingegen keine Verwendung findet. Außerdem haben die Ehegatten bestimmt, dass ihre Verfügung von Todes wegen wechselseitig verbindlich sein soll und zu ihren Lebzeiten nur gemeinschaftlich aufgehoben werden kann, während nach dem Tod eines Ehegatten der überlebende Ehegatte nicht mehr berechtigt ist, die Erbeinsetzungen und Vermächtnisanordnungen abzuändern. Auch damit haben die Erblasserin und ihr Ehemann Bezug auf die Regelungen des deutschen Rechts in den §§ 2270 Abs. 1, 2271 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB genommen, während im österreichischen Recht nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts gerade keine Bindung des überlebenden Ehegatten an ein gemeinschaftliches Testament besteht.

Rz. 25

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist im Streitfall nicht veranlasst, da die richtige Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Bestimmungen der Europäischen Erbrechtsverordnung nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur autonomen Auslegung der Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts (EuGH, Urt. v. 1.3.2018 - C-558/16, ECLI:EU:C:2018:138, ZEV 2018, 205 Rz. 32) derart offenkundig sind, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum verbleibt (vgl. BGH, Beschl. v. 10.7.2019 - IV ZB 22/18, BGHZ 222, 365 Rz. 32; EuGH, Urt. v. 28.7.2016, Association France Nature Environnement, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603, ABl. EU 2016 Nr. C 350, 11 [juris Rz. 53]; vom 1.10.2015, Doc Generici, C-452/14, ECLI:EU:C:2015:644, GRUR-Int. 2015, 1152 Rz. 43; vom 6.10.1982, CILFIT, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, Slg. 1982, 3415 Rz. 16, 21).