BGH Beschluss vom 26.03.2007 - NotZ 49/06

Leitsatz (amtlich)

Gegen den Beschluss des Notarsenats eines OLG, durch den ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter zurückgewiesen wird, ist die Rechtsbeschwerde auch dann nicht statthaft, wenn sie der Notarsenat in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat.

Normenkette

BNotO § 111; ZPO § 574

Verfahrensgang

OLG Köln (Beschluss vom 14.11.2006; Aktenzeichen 2 VA (Not) 10/01)

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Senats für Notarsachen des OLG Köln vom 14.11.2006 - 2 VA (Not) 10/01 - wird als unzulässig verworfen.

Gerichtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Der Antragsteller hat den Antragsgegnern die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 EUR

festgesetzt.

Gründe

[1] I. Der Antragsteller, Notar in Thüringen, bewarb sich im Jahre 2001 auf eine im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen ausgeschriebene Notarstelle. Im Zuge des Auswahlverfahrens beschied ihn der Antragsgegner zu 1) ablehnend mit der Begründung, er wolle von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO Gebrauch machen und einem landesangehörigen Notarassessor den Vorzug geben. Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit dieser Auswahlentscheidung. Der Antragsteller hatte mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung weder vor dem OLG noch vor dem Senat Erfolg. Der Antragsgegner zu 1) besetzte die Stelle daraufhin mit dem Mitbewerber. Durch Beschluss vom 28.4.2005 (DNotZ 2005, 473) hob das BVerfG die beiden gerichtlichen Entscheidungen sowie den Bescheid des Antragsgegners zu 1) auf und verwies die Sache an das OLG zurück, weil es den Antragsteller durch die schematische Anwendung des Regelvorrangs für "Landeskinder" in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ansah.

[2] Vor dem OLG verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter, die für das Auswahlverfahren nunmehr zuständige Antragsgegnerin zu 2) zu verpflichten, über seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Notarstelle neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass der Antragsgegner zu 1) verpflichtet gewesen wäre, die ausgeschriebene Stelle mit seiner Person zu besetzen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung lehnte er den beisitzenden Richter Notar Dr. Sch. mit der Begründung ab, dass dieser an der vom BVerfG später aufgehobenen Ausgangsentscheidung beteiligt gewesen sei. Er berief sich in diesem Zusammenhang auf einen gesetzlichen Ausschließungsgrund und äußerte überdies die Besorgnis der Befangenheit, weil der Richter bei der jetzt zu treffenden Entscheidung nicht nur seine frühere Auffassung überdenken, sondern zugleich die Schwere der ihm - dem Antragsteller - zugefügten Grundrechtsverletzung realisieren müsse, um zu einer sachgerechten Entschließung zu kommen.

[3] Das OLG hat - ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, der in seiner dienstlichen Äußerung erklärt hat, trotz seiner Vorbefassung unvoreingenommen zu sein - das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat es die Rechtsbeschwerde zugelassen.

[4] II. Das vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 4.12.2006 beim BGH eingelegte, als "Rechtsbeschwerde" bezeichnete Rechtsmittel gegen den ihm am 21.11.2006 zugestellten Beschluss ist unstatthaft.

[5] 1. Im gerichtlichen Verfahren ist gem. § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO gegen die Entscheidung des OLG die sofortige Beschwerde zugelassen. Damit ist der Rechtsmittelweg aber nicht gegen jede Entscheidung des OLG gegeben. Die Vorschrift eröffnet die Anfechtung allein für solche Entscheidungen der ersten Instanz, die abschließend über den angefochtenen Verwaltungsakt erfolgen. Die in § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO an die Abs. 1 bis 3 derselben Gesetzesbestimmung anknüpfende Formulierung lässt erkennen, dass nur an den Rechtsmittelzug gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt und nicht an eine allgemeine Anrufung des BGH gegenüber sämtlichen "Verfügungen" (§ 19 FGG) oder "Entscheidungen" (§ 27 FGG) der ersten Gerichtsinstanz gedacht ist. Aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschrift ist zu schließen, dass die Beschwerde auf die Anfechtung der instanzbeendenden Gerichtsentscheidung in der Hauptsache beschränkt sein soll (BGH BGHZ 67, 343, 344 f.; Beschlüsse vom 20.7.1998 - NotZ 3/98 - BGHR BNotO § 111 Abs. 4, Abgabe 1; vom 13.12.1993 - NotZ 28/93 - DNotZ 1995, 167; vom 13.7.1992 - NotZ 24/92, MDR 1992, 996 - DNotZ 1993, 65, 67). Dazu gehören Beschlüsse über ein Ablehnungsgesuch ersichtlich nicht; sie können deshalb nicht im Verfahren nach § 111 BNotO mit der Beschwerde zum BGH angegriffen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22.11.2004 - NotZ 25/04 - juris; Rz. 1 vom 20.3.2000 - NotZ 20/99, MDR 2000, 914 - ZNotP 2000, 285).

[6] 2. Das Rechtsmittel ist auch nicht als Rechtsbeschwerde gem. § 574 ZPO statthaft.

[7] Für berufsrechtliche Streitigkeiten, die die Notare betreffen, gilt gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO u.a. die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 40 Abs. 4 BRAO entsprechend. Diese verweist ihrerseits auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). Während § 6 Abs. 1 FGG die gesetzliche Ausschließung des Richters regelt, ist über die Ablehnung von Richtern wegen Besorgnis der Befangenheit auch in den durch besonderes Gesetz eingeführten streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften der §§ 42 bis 48 ZPO in entsprechender Anwendung zu befinden (BGHZ 46, 195, 198; BGH, Beschl. v. 11.7.2005 - NotZ 8/05, BGHReport 2005, 1495 = CR 2005, 878 = MDR 2005, 1380 = BRAK 2005, 242 f.).

[8] Unbeschadet dessen bleibt für die Entscheidungen des OLG, soweit nicht die Bundesnotarordnung - wie in § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO - eigene Bestimmungen trifft, das Rechtsmittelsystem des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgeblich. Dieses sieht eine Anrufung des BGH außerhalb des Vorlegungsverfahrens (§ 28 Abs. 2 FGG) nicht vor. Diese Rechtslage bleibt durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001 (BGBl. I, 1887) unberührt; nach der Gesetzesbegründung ist eine Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit einem gesonderten Gesetzgebungsverfahren vorbehalten (BT-Drucks. 14/4722, 69). Die Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) ist daher im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht statthaft (BGH, Beschl. v. 30.9.2004 - V ZB 16/04, BGHReport 2005, 131 = MDR 2005, 56 = NJW 2004, 3412 f.; v. 10.12.2003 - XII ZB 251/03, MDR 2004, 645 = BGHReport 2004, 692 = NJW-RR 2004, 726 f.; v. 19.12.2002 - V ZB 61/02, NJW-RR 2003, 644 f.).

[9] 3. Die in der angefochtenen Entscheidung erfolgte Zulassung der Rechtsbeschwerde vermag daran nichts zu ändern. Der Beschluss des OLG bleibt der Anfechtung entzogen; eine Bindung des angerufenen Rechtsbeschwerdegerichts durch die Zulassung ist nicht gegeben.

[10] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann die Zulassung eines Rechtsmittels nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht gegebener Instanzenzug eröffnet wird (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, MDR 2003, 229 = BGHReport 2003, 94 = NJW 2003, 70). Dies gilt nicht nur, wenn das Gesetz die Anfechtung einer Entscheidung ausdrücklich ausschließt (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2002 - III ZB 43/02, BGHReport 2002, 1052 = MDR 2002, 1388 = NJW 2002, 3554; Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, MDR 2003, 229 = BGHReport 2003, 94 = NJW 2003, 70; Beschl. v. 8.10.2002 - VI ZB 27/02, BGHReport 2003, 151 = MDR 2003, 41, 42 f.; Beschl. v. 28.3.1984 - IVb ZB 774/81, MDR 1984, 922), sondern auch dann, wenn das entsprechende Rechtsmittel zwar nicht ausdrücklich ausgeschlossen, vom Gesetz ein entsprechender Rechtsmittelzug aber nicht vorgesehen ist (vgl. etwa BGHZ 3, 244, 246; BGH v. 13.6.1979 - IV ZB 122/78, FamRZ 1979, 696). So liegt es hier. Das Rechtsmittelsystem der freiwilligen Gerichtsbarkeit stellt eine abschließende Regelung dar, die einer Übertragung von Rechtsmitteln aus dem Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit nicht zugänglich ist (ebenso BGH, Beschl. v. 30.9.2004 - V ZB 16/04, BGHReport 2005, 131 = MDR 2005, 56 = NJW 2004, 3412).

Fundstellen

Haufe-Index 1728865

BGHR 2007, 663