BGH Urteil vom 07.07.2004 - IV ZR 187/03 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gemeinschaftlich testierende Ehegatten. Ehescheidung. Fortgeltende wechselseitige Verfügungen § 2268 BGB. Wechselbezüglichkeit trotz Verfügung von Todes wegen

Leitsatz (amtlich)

Über § 2268 Abs. 2 BGB fortgeltende wechselbezügliche Verfügungen behalten auch nach Scheidung der Ehe ihre Wechselbezüglichkeit und können nicht gem. § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden.

Normenkette

BGB § 2268 Abs. 2, § 2271 Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

KG Berlin (Urteil vom 30.06.2003; Aktenzeichen 23 U 4246/00)

LG Berlin

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des KG v. 30.6.2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten über die testamentarische Erbfolge nach der Mutter der Klägerin.

Die Erblasserin war von 1965 bis 1986 mit dem Vater der Klägerin verheiratet. Seit der Trennung 1983 lebte sie mit dem Beklagten zusammen.

Durch notarielles gemeinschaftliches Testament v. 10.11.1980 setzten sich die Eltern der Klägerin gegenseitig als befreite Vorerben und die Klägerin als Nacherbin ein. In einer schriftlichen "Erklärung" v. 24.11.1980 teilte die Erblasserin u.a. mit, sich vom Vater der Klägerin trennen und ihm Entschädigungsleistungen für erbrachte Verwaltungstätigkeiten erbringen zu wollen, und erklärte sodann "unwiderruflich", ihr etwaiger neuer Ehepartner werde keinerlei Rechte an ihrem Grundbesitz erhalten, "der Besitz bleibt in vollem Umfang unserer Tochter Michaela als künftigen Alleinerbin".

1988 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, in dem sie unter Aufhebung aller bisherigen letztwilligen Verfügungen die Zoologischer Garten Berlin AG zu ihrer Alleinerbin einsetzte, der Klägerin eine lebenslange Rente und dem Beklagten ein lebenslanges Wohnrecht in einem ihrer Häuser vermachte.

Anfang August 1995 wurde bekannt, dass die Erblasserin an einem unheilbaren Tumorleiden mit einer Lebenserwartung von nur noch wenigen Monaten erkrankt war. Ende August 1995 heiratete sie den Beklagten. Am 6.9.1995 nahm sie das Testament von 1988 aus amtlicher Verwahrung zurück und errichtete am 15.9.1995 ein eigenhändiges Testament. Darin setzte sie den Beklagten als befreiten Vorerben und die Klägerin als Nacherbin ein und traf weitere Verfügungen u.a. zur Testamentsvollstreckung auch für den Nacherbfall. Am 4.2.1996 verstarb sie.

Die Klägerin meint, die Erbfolge richte sich nach dem gemeinschaftlichen Testament von 1980, weil ihre Eltern bei der Beurkundung den Willen gehabt hätten, dass die gemeinschaftlichen Verfügungen über die Ehe hinaus Bestand haben sollten. Außerdem könne die Erklärung v. 24.11.1980 als letztwillige Verfügung zu ihren Gunsten angesehen werden.

Ferner behauptet sie, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testamentes von 1995 infolge ihrer Erkrankung und Behandlung mit begleitender Verordnung von Opiaten testierunfähig gewesen.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie Nacherbin nach ihrem Vater als Vorerben, hilfsweise Alleinerbin ohne Belastung des Nachlasses durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist.

LG und OLG haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt sie ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Ehegatten bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments von 1980 den Willen hatten, dass ihre letztwilligen Verfügungen auch im Falle einer späteren Scheidung wirksam sein sollten. Diese Verfügungen seien in jedem Fall entweder durch das Testament von 1988 oder das Testament von 1995 aufgehoben worden (§ 2258 Abs. 1 BGB). Die Sperrwirkung, die durch die Wechselbezüglichkeit der im gemeinschaftlichen Testament getroffenen Verfügungen an sich eingetreten sei gegenüber Aufhebungen durch bloße einseitige neue Verfügung von Todes wegen eines Ehegatten, sei mit Scheidung der Ehe entfallen. Für diese Ansicht macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen von Muscheler, DNotZ 1994, 733 ff. zu Eigen. Danach müsse zwischen Fortgeltung letztwilliger Verfügungen gem. § 2268 Abs. 2 BGB einerseits und ihrer Aufhebbarkeit gem. § 2271 Abs. 1 BGB andererseits unterschieden werden. Die Unaufhebbarkeit wechselbezüglicher Verfügungen durch eine neue Verfügung von Todes wegen eines Ehegatten gem. § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB ende zwingend mit der Ehe. Nach Auflösung der Ehe fehle es an der inneren Rechtfertigung für das Verbot einseitiger Aufhebbarkeit. Auf den von der Klägerin behaupteten Fortgeltungswillen ihrer Eltern komme es daher nicht an.

Ebensowenig spiele die von der Klägerin behauptete Testierunfähigkeit ihrer Mutter bei Errichtung des letzten Testamentes eine Rolle. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, müsse wegen des engen zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhangs auch bei der Rücknahme des vorherigen Testamentes von fehlender Testierfähigkeit ausgegangen werden. Die Annahme, die Erblasserin sei bei der ebenfalls Testierfähigkeit voraussetzenden Rücknahme dieses für die Klägerin und den Beklagten nachteiligen Testamentes am 6.9.1995 im Vollbesitz ihrer Geisteskräfte gewesen, habe aber am 15.9.1995 nur infolge einer Beeinträchtigung ihrer Geistes- und Willenskraft zu Gunsten des Beklagten testiert, sei rein theoretisch.

Ob die Erklärung v. 24.11.1980 als letztwillige Verfügung und Erbeinsetzung der Klägerin anzusehen sei, könne dahinstehen, da eine solche Verfügung ebenfalls durch eines der beiden späteren Testamente aufgehoben worden wäre.

II. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob wechselbezügliche Verfügungen, die nach § 2268 Abs. 2 BGB fortgelten, nur nach den für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Vorschriften widerrufen, nicht aber durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden können (§ 2271 Abs. 1 BGB). In diesem für alle weiteren im Streitfall aufgeworfenen Fragen vorrangigen Punkt hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Revisionsrechtlich ist in Ermangelung tatrichterlicher Feststellungen zu Gunsten der Klägerin von dem Willen ihrer Eltern bei Beurkundung des gemeinschaftlichen Testamentes auszugehen, dass die darin getroffenen letztwilligen Verfügungen über den Bestand der Ehe hinaus fortgelten sollten. In diesem Fall scheidet eine Aufhebung der wechselbezüglichen Verfügungen durch einseitige neue Verfügung von Todes wegen eines Ehegatten aus (§§ 2268 Abs. 2, 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Dass es sich nach den Vorstellungen der Eheleute bei der gegenseitigen Einsetzung zu Vorerben unter Einsetzung der Klägerin zur Nacherbin des Längstlebenden um korrespektive Verfügungen handeln sollte, also um Verfügungen, die sich in ihrer Rechtswirksamkeit bedingen i.S.v. § 2270 Abs. 1 BGB, ist nicht im Streit. An diese wechselbezüglichen Verfügungen sind die Eltern der Klägerin insoweit gebunden geblieben, als die nachfolgenden Testamente der Erblasserin daran nichts mehr ändern konnten. Der allein mögliche Widerruf in der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Form (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 BGB), ist nicht erfolgt. Die im gemeinschaftlichen Testament verfügte Erbfolge hat danach ihre Wirkung behalten.

2. a) In der Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, daß gem. § 2268 Abs. 2 BGB die Verfügungen gemeinschaftlich testierender Ehegatten trotz späterer Auflösung der Ehe oder gleichgestellter Voraussetzungen (§ 2077 Abs. 1 S. 2 oder 3 BGB) bei entsprechendem Willen voll inhaltlich aufrecht erhalten bleiben können. Ein solcher für den Zeitpunkt der Testamentserrichtung festzustellender Wille kann sich auch auf wechselbezügliche Verfügungen beziehen, die dann über den Bestand der Ehe hinaus ihre in §§ 2270, 2271 BGB normierten Wirkungen behalten. Gemeinschaftliche Testamente bleiben gültig, soweit dies dem Aufrechterhaltungswillen der Erblasser entspricht (BayObLG v. 23.5.1995 - 1Z BR 128/94, BayObLGReport 1995, 66 = NJW 1996, 133; v. 8.6.1993 - 1Z BR 95/92, BayObLGReport 1993, 57 = FamRZ 1994, 193; OLG Stuttgart FamRZ 1977, 274; vgl. auch OLG Hamm v. 8.11.1993 - 15 W 267/91, OLGReport Hamm 1994, 81 = OLGZ 1994, 326; v. 22.10.1991 - 15 W 261/91, FamRZ 1992, 478).

b) Diese Auffassung, die in der Literatur Gefolgschaft gefunden hatte (Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl., § 2268 Rz. 3; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 3. Aufl., § 38 I 2), hat Muscheler (Muscheler, DNotZ 1994, 733 ff.) in Frage gestellt. Auch er geht zwar mit der ganz herrschenden Meinung davon aus, dass wechselbezügliche Verfügungen über § 2268 Abs. 2 BGB wirksam bleiben können (Muscheler, DNotZ 1994, 733 ff. [740]). Nach Auflösung der Ehe spricht er aber diesen Verfügungen die Wechselbezüglichkeitswirkung ab; diese ende zwingend mit der Ehe (Muscheler, DNotZ 1994, 733 ff. [742]). Hätte der Gesetzgeber das Bestehenbleiben auch der Wechselbezüglichkeit gewollt, hätte er das in § 2271 BGB ausdrücklich geregelt. Der mit § 2268 Abs. 2 BGB verfolgte Aufrechterhaltungszweck beziehe sich lediglich auf das Privileg für Eheleute, ein gemeinschaftliches Testament nach der in § 2267 BGB festgelegten Besonderheit durch bloßes Mitunterzeichnen eines Ehegatten errichten zu dürfen, nicht aber auf die ihnen über § 2271 BGB eröffnete materielle Möglichkeit, ihren Verfügungen insoweit bindenden Charakter zu verleihen. Dem hat sich - jedenfalls im Ergebnis - ein Teil der Lehre angeschlossen (J. Mayer in Dittmann/Bengel/Reimann, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl., § 2268 Rz. 12; Erman/Schmidt, BGB, 11. Aufl., § 2268 Rz. 5; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 1998, § 2268 Rz. 11; AnwK-BGB/Gierl, 2004, § 2268 Rz. 10; Leipold, Erbrecht, 14. Aufl., Rz. 458 Fn. 5; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., § 24 I 6 Fn. 26).

2. Der Senat vermag dieser zuletzt genannten Ansicht nicht zu folgen.

Bereits für die Ausgangsthese Muschelers, Eheleute sollten nicht für eine Zeit Wechselbezüglichkeit begründen können, während der sie ein gemeinschaftliches Testament gar nicht errichten dürfen (Muscheler, DNotZ 1994, 733 ff. [743]), fehlt es an einer überzeugenden Begründung. Dem Gesetz ist für diese Forderung nichts zu entnehmen. Es stützt vielmehr das Gegenteil, indem es über § 2268 Abs. 2 BGB umfassend die Fortgeltung sämtlicher Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten bei entsprechendem Willen der Testierenden vorsieht. Für eine mit dieser einschränkungslosen Fortgeltung zugleich angeordnete Beschränkung der Bindungswirkung des § 2271 Abs. 1 BGB durch den Fortfall der Wechselbezüglichkeit besteht kein Anhalt. Das Gesetz und seine Entstehungsgeschichte geben dafür nichts her. Einer solchen Grundlage hätte es aber bedurft, um dem entgegenstehenden Erblasserwillen die Wirkung zu entziehen. Die Beschränkung der Wechselbezüglichkeitsgeltung hätte der gesetzlichen Regelung bedurft, nicht aber die uneingeschränkte Fortgeltung, die bereits in § 2268 Abs. 2 - nach Wortlaut und Zweck nicht missverständlich - angelegt ist. Fehlt aber bereits der Ausgangsüberlegung die erforderliche Grundlage im Gesetz, kann den weiteren von dieser Auffassung herangezogenen Gesichtspunkten keine tragfähige Bedeutung mehr zukommen.

a) § 2265 BGB behält die Errichtung gemeinschaftlicher Testamente ausschließlich Eheleuten vor. Bestand und Fortbestand der Ehe bilden die Grundlage gemeinschaftlicher Testamente. Entfällt diese Grundlage, soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers grundsätzlich auch das Testament seine Wirkung insgesamt einbüßen, womit die schwierige Unterscheidung zwischen korrespektiven und nicht korrespektiven Verfügungen vermieden werde (Protokolle V 447; OLG Hamm v. 22.10.1991 - 15 W 261/91, FamRZ 1992, 478; Musielak in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 2268 Rz. 1). Dem trägt die dispositive Auslegungsregel des § 2268 Abs. 1 BGB Rechnung, wonach entsprechend dem vom Gesetz vermuteten wirklichen Willen des Erblassers, der auf Hinfälligkeit des Testamentes für den Scheidungsfall usw. gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1959 - V ZR 97/58, FamRZ 1960, 28, unter II 2a zu dem insoweit vergleichbaren § 2077 Abs. 1 BGB), das gemeinschaftliche Testament seinem ganzen Inhalt nach unwirksam ist, wenn die Ehe zu Lebzeiten beider Partner wegfällt. Dabei ist es ohne Belang, ob das gemeinschaftliche Testament ein gegenseitiges, ein wechselbezügliches oder weder das eine noch das andere ist (Staudinger/Kanzleiter, BGB, 1998, § 2268 Rz. 1).

b) Von diesem Grundsatz macht § 2268 Abs. 2 BGB für den Fall der Scheidung oder Aufhebung der Ehe und für die dem gleichgestellten Fälle eine Ausnahme. Die Verfügungen bleiben - wiederum unabhängig davon, ob es sich um gegenseitige, wechselbezügliche oder um keines von beiden handelt - insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass sie auch für diese Fälle getroffen sein würden. Dabei kommt es, wenn der wirkliche Wille nicht feststellbar ist, auf den hypothetischen Willen im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes an (BGH, Urt. v. 6.5.1959 - V ZR 97/58, FamRZ 1960, 28, unter II 2a und c). Ein solcher Aufrechterhaltungswille wird bereits dann ausscheiden, wenn der Fortbestand der Ehe als nicht unwesentliches mitbestimmendes Motiv für die Verfügung noch in Betracht kommt (OLG Hamm v. 22.10.1991 - 15 W 261/91, FamRZ 1992, 478 f.). Beweislast und materielle Feststellungslast für die Gründe, aus denen sich der Aufrechnungserhaltungswille ergibt, an dessen Feststellung keine niedrigen Anforderungen zu stellen sind, liegen bei demjenigen, der aus dem gemeinschaftlichen Testament Rechte herleiten will (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1959 - V ZR 97/58, FamRZ 1960, 28, unter II 2a; OLG Hamm v. 22.10.1991 - 15 W 261/91, FamRZ 1992, 478 f.; Musielak in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 2268 Rz. 9; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 1998, § 2268 Rz. 10).

c) § 2268 Abs. 2 BGB stellt nach dieser gesetzlichen Konzeption für die angeordnete Rechtsfolge, dass die Verfügungen wirksam bleiben, einzig und allein auf den Willen der Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung ab. Dieser Wille ist maßgeblich nicht nur für das gemeinschaftliche Testament als Rahmen, sondern für jede einzelne Verfügung mit ihrem spezifischen Inhalt, ohne dass insoweit Grenzen gezogen sind. Insb. gibt die Vorschrift keinen Raum für eine Differenzierung nach der Art der Verfügung oder gar für eine unterschiedliche Behandlung von wechselbezüglichen und nicht wechselbezüglichen Verfügungen.

Dass das Gesetz wechselbezüglichen Verfügungen in den §§ 2270, 2271 BGB besondere (Bindungs-)Wirkungen beilegt, ändert daran nichts. Die Verfügungen gelten fort mit dem Inhalt, den sie von den Testierenden bekommen haben. Nach ihren Vorstellungen und ihrem Willen entscheidet sich aber, ob eine Verfügung zu einer anderen Verfügung im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehen soll. Dass das Gesetz solchen Verfügungen, wenn die Testierenden verheiratet sind, besondere Wirkungen zumisst, kann die gesetzlich angeordnete Fortgeltung bei entsprechendem Willen mit eben diesen gesetzlich festgelegten Wirkungen nicht in Zweifel ziehen.

d) Mit § 2268 Abs. 2 BGB wird auf diese Weise Eheleuten die Möglichkeit eröffnet, über die Dauer der Ehe hinaus zu testieren. Wie weit diese nachehelich wirkenden letztwilligen Verfügungen inhaltlich reichen sollen, wird von der jeweiligen durch die übereinstimmenden Vorstellungen der Ehepartner geprägten Willensrichtung bestimmt, die als wirkliche oder jedenfalls hypothetische feststellbar sein muss. Dieser Wille ist - im Rahmen des gesetzlich Zugelassenen - entscheidend; er gilt auch für die Abhängigkeit von Verfügungen i.S.d. Wechselbezüglichkeit. Eine von der Gegenansicht geforderte Wirkungsgrenze für die durch den Willen der Testierenden geschaffene Wechselbezüglichkeit durch das Ende der Ehe hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Durch die gemeinschaftliche Errichtung wird für wechselbezügliche Verfügungen, auch wenn diese für solche Testamente nicht wesensbestimmend sind, eine gewisse Bindung erreicht (Staudinger/Kanzleiter, BGB, 1998, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rz. 24). In den von § 2268 Abs. 2 BGB geregelten Fallgestaltungen sollen diese Verfügungen nach dem maßgeblichen Willen der Testierenden Geltung behalten auch nach der Ehe. Der Beachtung und Durchsetzung des wirklichen Willens bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen kommt schon allgemein grundsätzliche Bedeutung zu, § 133 BGB; bei letztwilligen Verfügungen gilt dies ganz besonders, § 2084 BGB (BGH, Urt. v. 6.5.1959 - V ZR 97/58, FamRZ 1960, 28, unter II 2a). Diesem das gesamte Erbrecht beherrschenden Grundsatz liefe es zuwider, wenn man der von den Ehepartnern gewollten Wechselbezüglichkeit von Verfügungen mit Ende der Ehe - gleichsam gegen ihren Willen - ohne ausreichende gesetzliche Legitimation die Wirkung entzöge.

III. Das Berufungsgericht wird daher zunächst die erforderlichen Feststellungen zu dem behaupteten Fortgeltungswillen nachzuholen haben. Von diesem Ergebnis hängt es ab, inwieweit dem weiteren Vorbringen zur Frage der Testierfähigkeit und der Wirkung der "Erklärung" der Erblasserin v. 24.11.1980 Bedeutung zukommen kann. Insoweit weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vor dem Hintergrund der im Erbscheinsverfahren eingeholten ärztlichen Stellungnahmen Bedenken bestehen, ob das Vorbringen der Klägerin zur Testierunfähigkeit schlüssig ist und ob für die etwaige Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage ausreichende Anknüpfungstatsachen dargetan sind.