Entscheidungsstichwort (Thema)
Firmenzusatz „& Sohn”. Eintragung des persönlich haftenden Gesellschafters bei KG. Nachfolgezusatz in Firma. Kennzeichnung einer Haftungsbeschränkung
Leitsatz (amtlich)
1. Hat eine Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine GmbH ist, ihre Geschäfte bereits mit der Vor-GmbH begonnen, ist nur die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in das Handelsregister einzutragen, wenn im Zeitpunkt der Eintragung der Kommanditgesellschaft auch die GmbH bereits eingetragen ist.
2. Ein Einzelkaufmann darf eine abgeleitete Firma, die aus einem Eigennamen mit dem Zusatz „& Sohn” besteht, nur unter Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortführen.
3. Zur Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung in der Firma einer GmbH & Co KG.
Orientierungssatz
Durch die Firmierung „X. & Sohn” mit dem Zusatz „GmbH & Co” kann der Eindruck entstehen, daß persönlich haftender Gesellschafter nicht oder jedenfalls nicht allein eine GmbH ist, sondern (auch) eine handelsrechtliche Personengesellschaft, in der natürliche Personen mit ihrem Privatvermögen haften.
Gründe
I. Der Mühlenbesitzer H. M. und sein Sohn H. betrieben seit 1958 unter der im Handelsregister eingetragenen Fa. „H. M. & Sohn” eine Mühle mit Mehl- und Futterhandel in der Form einer offenen Handelsgesellschaft. Nach dem Tode seines Vaters im Jahre 1969 führte H. M., der Alleinerbe seines Vaters war, das Unternehmen unter der bisherigen Firma weiter. Im Handelsregister wurde die offene Handelsgesellschaft gelöscht und H. M. als Alleininhaber der Firma eingetragen.
Am 1. Juli 1983 nahm H. M. die von ihm und seinem Sohn durch Gesellschaftsvertrag vom 16. Februar 1983 gegründete H. M. GmbH, die am 17. November 1983 in das Handelsregister eingetragen worden ist, als persönlich haftende Gesellschafterin in das Unternehmen auf. Er selbst wurde Kommanditist. Mit Erklärung vom 17. Januar 1984 meldeten die Gesellschafter diese Veränderungen sowie die Änderung der bisherigen Firma in „H. M. & Sohn GmbH & Co.” zur Eintragung in das Handelsregister an.
Das Amtsgericht hat die Eintragung abgelehnt. Die Beschwerde der Gesellschafter ist erfolglos geblieben. Deren weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht zurückweisen, weil es die angemeldete Firma der Kommanditgesellschaft für unzulässig hält. Es ist der Auffassung, daß der Firmenbestandteil „& Sohn” auf das Vorhandensein einer Personengesellschaft hinweise und damit der nach § 19 Abs. 5 HGB erforderlichen Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung nicht genügt sei. An dieser Entscheidung sieht es sich durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Mai 1971 – 6 W 158/71 (DB 1971, 1615 = BB 1971, 975 mit Anmerkung Veismann) gehindert, in der die Fortführung einer Firma mit dem Bestandteil „& Sohn” durch einen Einzelkaufmann für zulässig erachtet wurde, weil diese Bezeichnung nicht als Hinweis auf eine Gesellschafterstellung verstanden werden könne. Das Oberlandesgericht hat deshalb die weitere Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
II. Die Vorlage ist zulässig.
Der Beschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt, der Anlaß zu der Vorlage gegeben hat, ist zu § 18 Abs. 2 HGB ergangen, während das vorlegende Oberlandesgericht seine Entscheidung auf § 19 Abs. 5 HGB stützen will. Die beiden Vorschriften haben nicht den gleichen Inhalt. Nach der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts, die für die Zulässigkeit der Vorlage maßgebend ist, hängt jedoch die Entscheidung über den gesamten Eintragungsantrag von der Beantwortung der Streitfrage ab, ob der Firmenbestandteil „& Sohn” auf das Vorhandensein einer Personengesellschaft hinweist. Diese Frage ist in gleicher Weise bei der Anwendung des § 19 Abs. 5 wie des § 18 Abs. 2 HGB von Bedeutung und kann für beide Vorschriften nur einheitlich beantwortet werden. Nach dem Zweck des § 28 Abs. 2 FGG, eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten, muß die Vorlegung in einem solchen Fall zugelassen werden.
III. Die weitere Beschwerde, über die der Senat ohne Beschränkung auf die Vorlegungsfrage zu entscheiden hat (§ 28 Abs. 3 FGG), ist zum Teil begründet.
1. Das Landgericht hat die beantragten Eintragungen in erster Linie deshalb abgelehnt, weil die GmbH im Zeitpunkt des angemeldeten Beginns der Kommanditgesellschaft mangels Eintragung in das Handelsregister noch nicht bestanden habe und damit ihre Eintragung als Komplementärin unrichtig wäre; die Eintragung der Vor-Gesellschaft als Komplementärin sei nicht beantragt worden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Es trifft zu, daß zunächst nur die Vor-GmbH Komplementärin der Kommanditgesellschaft war. Das Unternehmen hatte jedenfalls im Hinblick auf den Mehl- und Futterhandel ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB zum Gegenstand, so daß die Kommanditgesellschaft nach §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB bereits mit dem angemeldeten Zeitpunkt ihres Beginns selbst dann entstanden ist, wenn – was nicht festgestellt ist – die zu dem Betrieb gehörende Mühle nur handwerksmäßig (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 HGB) betrieben worden sein sollte. Im Zeitpunkt des Geschäftsbeginns bestand die GmbH noch nicht (§ 11 Abs. 2 GmbHG), sondern nur die mit der Gründung der GmbH durch den Gesellschaftsvertrag entstandene Vor-GmbH. Bereits diese konnte jedoch persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft werden (BGHZ 80, 129). Aus der Komplementärfähigkeit der Vor-GmbH folgt, daß auch ihre Eintragung als persönlich haftende Gesellschafterin im Handelsregister zulässig sein muß (§§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 162 Abs. 1 HGB).
Solange die GmbH noch nicht in das Handelsregister eingetragen war, hätte als Komplementärin nur die Vor-Gesellschaft eingetragen werden können, etwa unter der Firma der GmbH mit dem Zusatz „i.G.”. Die Eintragung der GmbH im Vorgriff auf ihre künftige Entstehung wäre insoweit unrichtig gewesen (Ulmer, ZGR 1981, 593, 617). Anders ist es jedoch, wenn die GmbH in dem Zeitpunkt, in dem die Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden soll, bereits eingetragen ist. Für die nachträgliche Eintragung der Vor-GmbH als Komplementärin besteht dann kein Bedürfnis mehr. Die Vor-GmbH geht mit der Eintragung der GmbH in dieser auf und fällt als Vermögensträger weg. Die GmbH wird Träger des Vermögens der Vor-Gesellschaft mit allen Aktiva und Passiva. Alle Rechte und Pflichten der Vor-Gesellschaft gehen auf sie über (BGHZ 80, 129, 137 ff.). Die nachträgliche Eintragung der Vor-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin für die zurückliegende Zeit könnte unter diesen Umständen für den Rechtsverkehr keine Bedeutung mehr haben.
2. Das Landgericht hat des weiteren die Fortführung der Firma „H. M. & Sohn” durch die Kommanditgesellschaft (auch mit dem Zusatz GmbH & Co.) für unzulässig erachtet, weil diese Firma bereits von dem Einzelkaufmann H. M. von dem sie übernommen worden sei, nicht in zulässiger Weise geführt worden sei. Insoweit hat die Entscheidung – jedenfalls im Ergebnis – Bestand.
a) Die Firma H. M. & Sohn war für die offene Handelsgesellschaft zwischen H. M. und seinem Sohn H., die zunächst Inhaberin des Unternehmens war, nicht zu beanstanden (§ 19 HGB). H. M. durfte sie jedoch nicht unverändert fortführen, als er nach der Beerbung seines Vaters das Handelsgeschäft als Einzelkaufmann weiterführte.
Der in §§ 22, 24 HGB enthaltene Grundsatz, daß bei Fortführung des Unternehmens die bisherige Firma fortgeführt werden darf, erleidet eine Einschränkung, wenn die Firma auf eine Personengesellschaft hinweist und das Geschäft durch einen Einzelkaufmann weitergeführt wird. Nach § 18 Abs. 2 HGB darf die (ursprüngliche) Firma eines Einzelkaufmanns keinen Zusatz enthalten, der auf ein Gesellschaftsverhältnis hindeutet. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß dem Prinzip der Firmenwahrheit, das dieser Regelung zugrunde liegt, in gleicher Weise auch bei einer abgeleiteten Firma Geltung verschafft werden muß. Beim Übergang eines Handelsgeschäfts von einer Personengesellschaft auf einen Einzelkaufmann muß deshalb in der übernommenen Firma klargestellt werden, daß das Geschäft nicht mehr von einer Personenmehrheit geführt wird. Regelmäßig kann dies entweder durch Streichung des in der Firma enthaltenen Gesellschaftszusatzes oder durch Beifügung eines Nachfolgezusatzes geschehen (BGH 44, 286, 287 m.w.N.; 53, 65, 69).
Eine Firma, die – wie hier – aus dem Namen einer Person mit dem Zusatz „& Sohn” gebildet ist, weist auf eine Personengesellschaft hin. Nach den §§ 18, 19 HGB darf die Firma eines Einzelkaufmanns nur dessen Namen und die Firma einer handelsrechtlichen Personengesellschaft nur die Namen von persönlich haftenden Gesellschaftern enthalten. Die Aufnahme der Namen anderer Personen ist nicht zulässig (§ 19 Abs. 4 HGB). Eine aus den Namen mehrerer Personen gebildete Firma ergibt damit, daß es sich um eine Gesellschaft und nicht um das Geschäft eines Einzelkaufmanns handelt. Für eine Firma, die einen Eigennamen mit dem Zusatz „& Sohn” enthält, kann nichts anderes gelten. Der Zusatz „& Sohn” weist auf eine bestimmte natürliche Person hin und kennzeichnet diese genauso wie der nach dem Gesetz (§ 19 Abs. 3 HGB) ausreichende Familienname. Ein solcher Zusatz hat danach die gleiche Bedeutung wie die Aufnahme des Namens der damit bezeichneten Person in die Firma. Der Zusatz darf deshalb nur zur Bezeichnung eines persönlich haftenden Gesellschafters verwendet werden und wird von der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Auffassung zu Recht als ein Hinweis auf ein Gesellschaftsverhältnis verstanden (u.a.: BayObLGZ 1959, 196, 198; BayObLG DB 1983, 2301; OLG Hamm NJW 1966, 2171; OLG Zweibrücken BB 1975, Beilage 12 Abschn. V 1; Bokelmann, MDR 1979, 188; Hüffer in Großkomm-HGB 4. Aufl. § 18 Rdnr. 25, § 19 Rdnr. 32 u. § 22 Rdnr. 69). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat davon abweichend in dem Beschluß, der Anlaß zur Vorlage gegeben hat, die Auffassung vertreten der Firmenzusatz „& Sohn” deute lediglich an, daß Vater und Sohn in dem Geschäft tätig seien oder daß es sich um ein in der Familie fortgeführtes Unternehmen handele Diese Auffassung ist mit der Regelung in § 19 Abs. 1 und 3 HGB unvereinbar, die den Kreis der Personen, die in der Firma bezeichnet werden dürfen, auf persönlich haftende Gesellschafter beschränkt.
Die übernommene Firma H. M. & Sohn hätte danach von H. M. als Einzelkaufmann nur fortgeführt werden dürfen, wenn der Hinweis auf ein Gesellschaftsverhältnis, der sich aus der Firma ergab, beseitigt worden wäre. Dies hätte nicht durch eine Streichung des Zusatzes „& Sohn” geschehen können, da es sich dabei um einen aussagekräftigen Bestandteil der Firma und nicht lediglich um einen farblosen Gesellschaftszusatz wie etwa „KG” oder „& Co.” handelte (vgl. dazu Sen.Urt. v. 2.4.1959 – II ZR 163/58, LM § 22 HGB Nr. 1; BGHZ 53, 65, 69; RGZ 133, 318). Der Hinweis auf das Vorliegen einer Gesellschaft hätte aber dadurch entkräftet werden können, daß in die Firma ein Nachfolgezusatz aufgenommen wurde. Die Aufnahme eines solchen Zusatzes ist regelmäßig zumutbar, weil er die Kennzeichnungskraft der Firma und den damit verbundenen good will nicht wesentlich beeinträchtigt. Aus diesem Grunde kann im übrigen auch kein schutzwürdiger Besitzstand daraus hergeleitet werden, daß im vorliegenden Fall die Firma H. M. & Sohn von H. M. bereits mehr als 10 Jahre lang unbeanstandet ohne Nachfolgezusatz geführt worden ist.
b) Das Landgericht hat aus dem Umstand, daß H. M. die Firma nicht unverändert fortführen durfte, ohne weiteres gefolgert, daß die Firma auch nicht auf die Kommanditgesellschaft übertragen werden konnte. Der Frage, ob mit der Firmenfortführung durch die Kommanditgesellschaft weiterhin die Gefahr einer Irreführung über die Rechtsverhältnisse des Unternehmens verbunden wäre, hat es insoweit keine Bedeutung beigemessen.
Ob dem uneingeschränkt gefolgt werden könnte, erscheint zweifelhaft. Zwar darf grundsätzlich eine Firma, die von dem ursprünglichen Geschäftsinhaber nicht in zulässiger Weise geführt worden ist, auch von dem neuen Träger des Unternehmens, der sein Recht nach §§ 22, 24 HGB nur von dem bisherigen Inhaber herleiten kann, nicht fortgeführt werden (BGHZ 30, 288, 291). Fraglich ist aber, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn die Führung der Firma wegen des Hinweises auf ein bei dem früheren Inhaber nicht gegebenes Gesellschaftsverhältnis unzulässig war und bei dem neuen Unternehmensträger ein der Firmenbezeichnung entsprechendes Gesellschaftsverhältnis vorliegt (verneinend: OLG Hamm, DB 1973, 2034, 2035).
Die Frage bedarf jedoch hier keiner Entscheidung, weil im vorliegenden Fall die Firmenbezeichnung auch mit der Rechtsform des neuen Unternehmensträgers nicht vereinbar ist. Wie das vorlegende Gericht zutreffend angenommen hat, wäre nämlich die Führung der Firma „H. M. & Sohn” durch die Kommanditgesellschaft – auch mit dem Zusatz „GmbH & Co.” – jedenfalls nach § 19 Abs. 5 HGB unzulässig. Der Bestandteil „& Sohn” der ursprünglichen Firma weist, wie dargelegt, auf das Vorhandensein einer handelsrechtlichen Personengesellschaft mit natürlichen Personen als Gesellschafter hin. Durch die Firmierung „H. M. & Sohn” mit dem Zusatz „GmbH & Co.” kann daher der Eindruck entstehen, daß persönlich haftender Gesellschafter nicht oder jedenfalls nicht allein eine GmbH ist, sondern (auch) eine handelsrechtliche Personengesellschaft, in der natürliche Personen mit ihrem Privatvermögen haften. Die Gefahr der Irreführung des Publikums ist insoweit ebenso groß wie bei der Aufnahme der aus einem Eigennamen mit dem Zusatz „& Co.” bestehenden abgeleiteten Firma in die Firmenbezeichnung einer GmbH & Co. Für den letzteren Fall hat der Senat bereits entschieden, daß durch eine solche Firma die Haftungsbeschränkung nicht ausreichend gekennzeichnet wird (Beschl. v. 13.10.1980 – II ZB 4/80, LM HGB § 19 Nr. 4).
3. Die Unzulässigkeit der zur Eintragung angemeldeten Änderung der Firma hat entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht zur Folge, daß der Anmeldung auch im übrigen nicht entsprochen werden könnte. Bei der Bildung der Kommanditgesellschaft durch den Eintritt der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und den Wechsel des bisherigen Alleininhabers in die Stellung eines Kommanditisten zum 1. Juli 1983 handelt es sich um eintragungspflichtige materielle Rechtsänderungen, die in ihrem Bestand nicht von der Zulässigkeit der angemeldeten Änderung der Firma abhängig sind. Ebensowenig werden diese Rechtsänderungen davon berührt, daß auch die unveränderte Fortführung der bisher eingetragenen und gebrauchten Firma „H. M. & Sohn” nicht zulässig wäre, sondern eine den Erfordernissen der §§ 18 Abs. 2, 19 Abs. 5 HGB entsprechende Firmenänderung geboten ist. Gegen den Gebrauch einer unzulässigen Firma muß auf dem dafür vorgesehenen Weg nach § 37 Abs. 1 HGB, § 140 FGG eingeschritten werden. Dagegen kann die Eintragung einer wirklich vorhandenen, formell ordnungsgemäß zum Handelsregister angemeldeten Tatsache nicht deshalb abgelehnt werden, weil mit dem Eintritt dieser Tatsache die eingetragene Firma unzulässig geworden und eine zulässige Firma noch nicht angemeldet worden ist. Soweit sich aus der unzulässigen Firma Gefahren für den Rechtsverkehr ergeben, muß ihnen mit den Mitteln des materiellen Rechts begegnet werden, solange das registerrechtliche Verfahren wegen unbefugten Firmengebrauchs noch nicht mit Erfolg durchgeführt worden ist (vgl. zu allem: Sen.Beschl. v. 4.7.1977 – II ZB 4/77, BB 1977, 1221 = NJW 1977, 1879; BayObLG DB 1983, 2301).
Danach ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie die Eintragung der angemeldeten Firmenänderung betrifft. Im übrigen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen auf die Rechtsmittel der Gesellschafter aufzuheben; insoweit hat das Registergericht die beantragten Eintragungen vorzunehmen, sofern ihr keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen.
4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil sich die Kostentragungspflicht aus dem Gesetz ergibt (§ 131 KostO) und eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt (§ 13 a Abs. 1 FGG).
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 26 KostO.
Fundstellen