BGH Urteil vom 15.09.2015 - VI ZR 475/14 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Zur Ermittlung der erforderlichen Kosten für die Beseitigung von Fahrbahnverschmutzungen ("Ölspur").

Normenkette

ZPO § 287 Abs. 1; BGB § 249 Abs. 2 S. 1, Abs. 1, § 632 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Bamberg (Urteil vom 10.10.2014; Aktenzeichen 3 S 128/13)

AG Haßfurt (Entscheidung vom 07.11.2013; Aktenzeichen 2 C 315/13)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des LG Bamberg vom 10.10.2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der klagende Freistaat verlangt von dem beklagten Haftpflichtversicherer im Wege des Schadensersatzes die restlichen Kosten für die Beseitigung einer Ölspur, die dadurch entstand, dass ein bei der Beklagten haftpflichtversicherter Traktor auf einer (regennassen) Staatsstraße auf einer Fahrbahnlänge von etwa 460 Metern aufgrund eines Defekts Getriebeöl verlor. Die von der Polizei informierte Straßenmeisterei Z. nahm durch den Straßenwärter B. die Sicherung des Straßenbereichs vor und beauftragte die Firma Ba. mit der maschinellen Reinigung des betroffenen Fahrbahnabschnittes. Diese beseitigte noch am selben Tag die Fahrbahnverunreinigungen in Anwesenheit des Zeugen B., der daraufhin ein Abnahmeprotokoll unterzeichnete.

Rz. 2

Die Firma B. stellte dem staatlichen Bauamt S., Straßenmeisterei Z., für ihre Leistungen einen Betrag i.H.v. 6.539,40 EUR in Rechnung. Die vom Kläger hierauf in Regress genommene Beklagte zahlte vorgerichtlich einen Betrag von 3.256,35 EUR. Mit seiner vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Zahlung des Differenzbetrages von 3.283,05 EUR.

Rz. 3

Das AG hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 7 Abs. 1 StVG, §§ 249 f. BGB i.V.m. § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG zu. Der Anspruch des Klägers bestehe auch in der geltend gemachten Höhe. Die genauen Umstände zur Erforderlichkeit der Maßnahmen (Ölbindemittel nicht ausreichend, erschwerte Reinigungsarbeiten aufgrund Regen, Vergrößerung des kontaminierten Abschnitts durch stellenweise Abschüssigkeit, Überwachung der Einzelmaßnahmen durch den Zeugen B.) seien seitens des AG ausführlich dargelegt worden, ohne dass die tatsächlichen Feststellungen insoweit angegriffen seien. Darauf, ob objektiv auch weniger aufwendige Maßnahmen ausreichend gewesen wären - wie die Beklagte mittels eines Gutachtens geklärt haben wolle - komme es schon deshalb nicht an, weil der Zeuge B. den sichersten Weg habe wählen dürfen, um einen gefahrlosen Zustand der Straße wiederherzustellen. Auch die Höhe der seitens der Firma Ba. in Rechnung gestellten Preise sei nicht zu beanstanden. Die Rechnung der Firma Ba. beruhe hinsichtlich der Einzelpositionen und der geltend gemachten Preise auf einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Straßenreinigungsunternehmen im Zusammenhang mit der zu diesem Zeitpunkt gültigen Preisliste. Nach der im Berufungsrechtszug durchgeführten Beweisaufnahme habe die Kammer keinen Zweifel daran, dass die in Rechnung gestellten Preise angemessen seien. Dies ergebe sich insb. aus den beigezogenen Ausschreibungsunterlagen der Stadt B. aus dem Jahr 2010/2011 zur Straßenreinigung nach Unfällen, wobei die Firma Ba. als wirtschaftlichster (wenn auch einziger) Bieter den Zuschlag erhalten habe.

II.

Rz. 5

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

Rz. 6

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass dem Kläger wegen der Verunreinigung der Staatsstraße dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 7 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG zusteht. Hinsichtlich der Höhe der ersatzfähigen Reinigungskosten hat das Berufungsgericht jedoch - wie die Revision mit Recht geltend macht - keine hinreichenden Feststellungen getroffen.

Rz. 7

Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist zwar in erster Linie Sache des dabei nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters und revisionsrechtlich lediglich daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 5.3.2013 - VI ZR 245/11, VersR 2013, 730 Rz. 14). Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang stand.

Rz. 8

2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht aus Rechtsgründen allerdings nicht gehalten, über die getroffenen Feststellungen hinaus das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der durchgeführten Reinigungsmaßnahmen einzuholen.

Rz. 9

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung zutreffend von der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2013 - VI ZR 471/12, VersR 2013, 1544 Rz. 19 f., 22 und - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rz. 18 f., 21) ausgegangen.

Rz. 10

aa) Ist wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte statt der Herstellung gem. § 249 Abs. 1 BGB den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB). Aufgrund der sich daraus ergebenden Ersetzungsbefugnis hat er die freie Wahl der Mittel zur Schadensbehebung (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2011 - VI ZR 184/10, VersR 2011, 1070 Rz. 20 und - VI ZR 191/10, juris Rz. 20; v. 23.1.2007 - VI ZR 67/06, VersR 2007, 560 Rz. 16 m.w.N.; v. 15.2.2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 165 f. m.w.N.; v. 29.4.2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 397 f. m.w.N., und - VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 4 m.w.N.). Er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559 m.w.N.; v. 23.1.2007 - VI ZR 67/06, a.a.O.). Die Schadensrestitution ist dabei nicht auf die kostengünstigste Wiederherstellung der beschädigten Sache beschränkt; der Geschädigte muss nicht zugunsten des Schädigers sparen. Ihr Ziel ist vielmehr, den Zustand wiederherzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne Schadensereignis entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2011 - VI ZR 184/10, a.a.O., m.w.N. und - VI ZR 191/10, a.a.O., m.w.N.; v. 15.2.2005 - VI ZR 70/04, a.a.O., 164 f. m.w.N.; v. 29.4.2003 - VI ZR 393/02, a.a.O., 398 f.; v. 7.5.1996 - VI ZR 138/95, BGHZ 132, 373, 376 m.w.N.; v. 15.10.1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 368 f. m.w.N.).

Rz. 11

bb) Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (so bereits BGH, Urt. v. 26.5.1970 - VI ZR 168/68, BGHZ 54, 82, 85; ebenso in jüngerer Zeit etwa BGH, Urt. v. 23.1.2007 - VI ZR 67/06, a.a.O., Rz. 17; v. 14.10.2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rz. 9; v. 12.4.2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rz. 10; v. 5.2.2013 - VI ZR 290/11, VersR 2013, 515 Rz. 13; jeweils m.w.N.). Nach diesem Wirtschaftlichkeitsgebot hat der Geschädigte den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, d.h. angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. bereits BGH, Urt. v. 29.10.1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184 m.w.N.; ebenso BGH, Urt. v. 15.10.1991 - VI ZR 314/90, a.a.O., 369 und - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378; v. 7.5.1996 - VI ZR 138/95, a.a.O., 376 f.; v. 29.4.2003 - VI ZR 398/02, a.a.O., 5; v. 15.2.2005 - VI ZR 70/04, a.a.O., 165 m.w.N.). Verursacht von mehreren zu einem Schadensausgleich führenden zumutbaren Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für die günstigere Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist i.S.v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (vgl. bereits Senat, Urt. v. 26.5.1970 - VI ZR 168/68, a.a.O., 88; ebenso BGH, Urt. v. 28.6.2011 - VI ZR 184/10, a.a.O., und - VI ZR 191/10, a.a.O.; v. 12.10.2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; v. 29.4.2003 - VI ZR 393/02, a.a.O., 398; v. 15.10.1991 - VI ZR 314/90, a.a.O., 368 f. und - VI ZR 67/91, a.a.O.; jeweils m.w.N.).

Rz. 12

cc) Wird eine Staatsstraße derart verunreinigt, dass der Verkehr stark beeinträchtigt oder gar verhindert wird, ist die zuständige Behörde gehalten, die Befahrbarkeit und einen sicheren Zustand der Straße so schnell wie möglich wiederherzustellen. Den zuständigen Bediensteten, die als geeignet erscheinende Maßnahmen treffen müssen, muss insoweit ein erheblicher Entscheidungsspielraum zugebilligt werden. Es liegt auf der Hand, dass sich bei einem Verkehrsunfall häufig die Dauer der Räumung der Unfallstelle und der Umfang erforderlicher Räumungs- bzw. Straßenreinigungsarbeiten auch aus der Sicht erfahrener Bediensteter der zuständigen Straßenbehörde nicht von vornherein zuverlässig beurteilen lassen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie Maßnahmen veranlassen, die aus vorausschauender Sicht vernünftig erscheinen. Ob sich im Nachhinein herausstellt, dass ein geringerer Aufwand ausgereicht hätte, ist aus schadensrechtlicher Sicht unerheblich, soweit keine Maßnahmen veranlasst wurden, die ersichtlich außer Verhältnis zu dem Anlass und dem zu erwartenden notwendigen Schadensbeseitigungsaufwand standen. Es verstößt deshalb in der Regel nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, wenn die zuständige Behörde bei einer zu beseitigenden Verschmutzung der Fahrbahn alsbald ein Fachunternehmen zur Schadensstelle beordert und bei der Beauftragung der von diesem auszuführenden Arbeiten auf den zu erwartenden Beseitigungsaufwand und den sichersten Weg einer vollständigen Schadensbeseitigung abstellt. Es ist regelmäßig auch nicht zu beanstanden, wenn ein Unternehmen beauftragt wird, das der Behörde als zuverlässig bekannt ist und möglichst schnell an der Schadensstelle sein kann.

Rz. 13

b) Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon ausgehen, dass die Auswahl der Firma Ba. durch die Straßenmeisterei Z. und die von der Firma Ba. durchgeführten Einzelmaßnahmen i.S.d. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur schnellstmöglichen Beseitigung der Ölspur erforderlich waren. Der Einholung eines von der Beklagten hierzu beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es - entgegen der Auffassung der Revision - aus Rechtsgründen nicht.

Rz. 14

aa) Der Tatrichter ist im Rahmen des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang eine Beweisaufnahme durchzuführen ist, freier gestellt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 18.12.2012 - VI ZR 316/11, VersR 2013, 330 Rz. 13). § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffnet dem Gericht insoweit auch die Möglichkeit, nach seinem Ermessen von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abzusehen (vgl. etwa Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 287 Rz. 21). Im Streitfall hat bereits das AG, auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug nimmt, eine umfangreiche Beweisaufnahme über die Erforderlichkeit der Reinigungsmaßnahmen durchgeführt. Von den vernommenen Zeugen verfügte zumindest der Zeuge B. über eine entsprechende Sachkunde. Nach den getroffenen Feststellungen war der Zeuge B., der als Straßenwärter die Firma Ba. beauftragt hatte, als erfahrener Bediensteter der zuständigen Straßenmeisterei während der gesamten Schadensbeseitigung zugegen, überwachte die getroffenen Maßnahmen und unterzeichnete schließlich ein entsprechendes Abnahmeprotokoll. Schon aus diesem Grund war es im Rahmen des § 287 ZPO nicht ermessensfehlerhaft, dass das Berufungsgericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erforderlichkeit der durchgeführten Reinigungsmaßnahmen abgesehen hat.

Rz. 15

bb) Die Revision zeigt darüber hinaus keinen übergangenen, substantiierten Tatsachenvortrag der Beklagten auf, wonach die getroffenen Maßnahmen aus vorausschauender Sicht außer Verhältnis zu dem Anlass und dem zu erwartenden notwendigen Schadensbeseitigungsaufwand standen, zumal nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Reinigungsarbeiten aufgrund von Regen und stellenweiser Abschüssigkeit des kontaminierten Abschnitts der Straße erschwert waren.

Rz. 16

2. Was die Erforderlichkeit der Höhe der für die Reinigungsarbeiten in Rechnung gestellten Beträge anbelangt, hält das Berufungsurteil jedoch den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.

Rz. 17

a) Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend von der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2013 - VI ZR 471/12, VersR 2013, 1544 Rz. 26; v. 9.12.2014 - VI ZR 138/14, VersR 2015, 503 Rz. 16; v. 22.7.2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rz. 14) ausgegangen, dass der Schädiger gem. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den Finanzierungsbedarf des Geschädigten in Form des zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrages zu befriedigen hat; nur darauf ist der Anspruch des Geschädigten gerichtet, nicht etwa auf Ausgleich von ihm bezahlter Rechnungsbeträge.

Rz. 18

aa) Der Geschädigte kann allerdings - wie bereits ausgeführt - vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen. Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Jedoch ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, nach der schon genannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insb. auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348; v. 15.10.2013 - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rz. 19; v. 11.2.2014 - VI ZR 225/13, a.a.O., Rz. 7 f., jeweils m.w.N.; v. 22.7.2014 - VI ZR 357/13, a.a.O., Rz. 15).

Rz. 19

bb) Der Geschädigte genügt dabei regelmäßig seiner Darlegungs- und Beweislast durch Vorlage der - von ihm beglichenen - Rechnung des von ihm mit der Schadensbeseitigung beauftragten Unternehmens. Ist dies der Fall, reicht ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des Rechnungsbetrages durch den Schädiger nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen. Denn der in Übereinstimmung mit der Rechnung und der ihr zugrunde liegenden Preisvereinbarung vom Geschädigten tatsächlich erbrachte Aufwand bildet (ex post gesehen) bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des zur Herstellung "erforderlichen" Betrages i.S.v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Indes ist der vom Geschädigten aufgewendete Betrag nicht notwendig mit dem zu ersetzenden Schaden identisch, denn entscheidend sind die i.S.v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB tatsächlich erforderlichen Kosten (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2013 - VI ZR 471/12, a.a.O., Rz. 28; v. 9.12.2014 - VI ZR 138/14, a.a.O., Rz. 16; v. 22.7.2014 - VI ZR 357/13, a.a.O., Rz. 16).

Rz. 20

b) Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, allgemein zur Angemessenheit der Preise der Fa. Ba. das von der Beklagten hierzu beantragte Sachverständigengutachten einzuholen.

Rz. 21

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Rechnung der Fa. Ba. eine Vergütungsvereinbarung gem. § 632 Abs. 1 BGB zwischen dem Kläger, vertreten durch seine Behörde, und dem Straßenreinigungsunternehmen zugrunde, welche inhaltlich den Preisen entsprach, die aufgrund einer Ausschreibung der hinsichtlich der örtlichen Gegebenheiten und auch der Wettbewerbssituation vergleichbaren Stadt B. zustande gekommen waren. Dabei habe die Firma Ba. als einziger Bieter den Zuschlag erhalten, was mit der besonderen Wettbewerbssituation in einem speziellen und begrenzten Marktsegment zusammenhänge. Einer geringen Zahl an Nachfragern (im Wesentlichen allein öffentliche Straßenbaulastträger) ständen relativ wenige Anbieter gegenüber, was in den hohen Anschaffungskosten der Reinigungsgeräte sowie der seitens der öffentlichen Hand gemachten Vorgaben zur ständigen Verfügbarkeit der Reinigungsleistungen begründet sei. Dies führe zu einer geringen Konkurrenzsituation, weshalb im Rahmen der Ausschreibung der Stadt B. im Jahre 2010/2011 lediglich die Fa. Ba. als Anbieter aufgetreten sei.

Rz. 22

bb) Auf dieser Grundlage war es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht allgemein zur Erforderlichkeit der Höhe der auf der Grundlage einer Ausschreibung zustande gekommenen Preise kein Sachverständigengutachten eingeholt hat. Denn es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Zivilgerichte, bei entsprechenden Marktkonstellationen im Rahmen der Erforderlichkeit i.S.d. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Kontrolle der wirtschaftlichen Angemessenheit der Preise vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats muss eine Fachbehörde bei Schadensfällen im Zusammenhang mit der Verunreinigung öffentlicher Straßen aufgrund ihres Sachverstandes zwar - auch bei Rahmenvereinbarungen - Sorge dafür tragen, dass sich keine von den Reinigungsunternehmen diktierte unangemessene Preisgestaltung etabliert. Dies gilt jedoch - wie oben bereits ausgeführt - im Rahmen der subjektbezogenen Schadensbetrachtung nur mit der Maßgabe, dass die Fachbehörde die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann.

Rz. 23

c) Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die zustande gekommenen Preise ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen. Die Revision rügt nämlich mit Recht, dass das Berufungsgericht im Streitfall entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten zu einem gespaltenen Tarif nicht hinreichend berücksichtigt hat, welches geeignet sein könnte, der vom Kläger bezahlten Rechnung der Fa. Ba. die Indizwirkung für die Erforderlichkeit der angefallenen Reinigungskosten zu nehmen.

Rz. 24

aa) Die Beklagte hat hierzu behauptet, dass zum maßgebenden Zeitpunkt (noch) eine Sondervereinbarung zwischen der Firma Ba. und örtlichen Straßenbauämtern wie dem Bauamt S., Straßenmeisterei Z., bestanden habe, wonach in Fällen, in denen ein Schädiger nicht ermittelt werden könne, von der Firma Ba. ein Preisnachlass von 50 % gewährt werde. Hierzu hat die Beklagte in der Berufungsinstanz eine "Budget - Sondervereinbarung" vom 19.2.2009 über entsprechende Preisnachlässe vorgelegt, die nach Nr. 2 dieser Vereinbarung so lange gilt, wie der bestehende Vertrag vom 17.1.2009, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Grundlage für die Rechnung vom 23.1.2013 war, in Kraft ist.

Rz. 25

bb) Zu diesem erheblichen Vorbringen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Feststellungen getroffen. Es hat zwar hierzu den Zeugen Ba. vernommen, der angegeben hat, eine Zusatzvereinbarung habe es nicht gegeben und gebe es auch jetzt nicht. Dies steht jedoch in Widerspruch zu der schriftlichen "Budget - Sondervereinbarung" vom 19.2.2009. Das Berufungsgericht hat diesen Widerspruch weder aufgeklärt noch hat es diese Aussage gewürdigt. Entsprechender Feststellungen hätte es aber bedurft. Denn es ist nicht auszuschließen, dass bei einheitlicher Preisgestaltung ein durchschnittlich niedrigerer Preis hätte erzielt werden können.