BGH Urteil vom 16.06.2016 - I ZR 222/14 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) von Ansprüchen des Urhebers eines Werkes der angewandten Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG), das einem Geschmacksmusterschutz zugänglich war und die Durchschnittsgestaltung nicht deutlich überragt, auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG ist auf den Schluss des Jahres 2014 hinausgeschoben.

Normenkette

UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, § 32 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2, § 32a Abs. 1 S. 1; BGB §§ 195, 199 Abs. 1

Verfahrensgang

Schleswig-Holsteinisches OLG (Urteil vom 11.09.2014; Aktenzeichen 6 U 74/10)

LG Lübeck (Entscheidung vom 01.12.2010; Aktenzeichen 2 O 356/09)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Schleswig in Schleswig vom 11.9.2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, sowie hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin ist selbständige Spielwarendesignerin. Die Beklagte stellt Spielwaren her und vertreibt sie. Die Klägerin zeichnete für die Beklagte im Jahr 1998 Entwürfe für einen Zug aus Holz, auf dessen Waggons sich Kerzen und Ziffern aufstecken lassen ("Geburtstagszug"), und für ein Angelspiel. Im Jahr 2001 entwarf sie eine dem "Geburtstagszug" vergleichbare Tierkarawane ("Geburtstagskarawane"). Als Honorar erhielt sie für den "Geburtstagszug" und das Angelspiel jeweils 400 DM und für die "Geburtstagskarawane" 1.102 DM. Für den "Geburtstagszug" und die "Geburtstagskarawane" zeichnete sie im Jahr 2002 ergänzend die aufsteckbaren Ziff. 7, 8 und 9 (die ursprüngliche Ausstattung bestand nur aus den Ziff. 1 bis 6). Dafür erhielt sie 54 EUR. Der Entwurf für die Geburtstagskarawane ist nachfolgend abgebildet:

Rz. 2

Die Klägerin hält ihre Entwürfe für urheberrechtlich geschützte Werke. Sie meint, die vereinbarte Vergütung sei jedenfalls angesichts des großen Verkaufserfolgs der Artikel zu gering.

Rz. 3

Die Klägerin hat die Beklagte deshalb mit ihrer am 19.11.2009 bei Gericht eingegangenen Stufenklage auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung (§ 36 UrhG a.F., §§ 32, 32a UrhG) in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung über die Zahl und den Preis der verkauften Artikel "Geburtstagszug", "Angelspiel" und "Geburtstagskarawane" und Zahlung eines Nutzungsentgelts nach gerichtlichem Ermessen, wenigstens jedoch i.H.v. 5 % des mit dem Verkauf der Werke vereinnahmten Nettoerlöses, zu verurteilen.

Rz. 4

Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, sowie hinsichtlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist (BGH, Urt. v. 13.11.2013 - I ZR 143/12, BGHZ 199, 52 - Geburtstagszug).

Rz. 5

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung erneut zurückgewiesen (OLG Schleswig GRUR-RR 2015, 1 = WRP 2014, 1331). Mit ihrer vom Senat teilweise zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, sowie hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 6

A. Das Berufungsgericht hat - soweit noch von Bedeutung - angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche in Bezug auf die "Geburtstagskarawane" nicht zu. Dazu hat es ausgeführt:

Rz. 7

Der Klägerin habe zwar ursprünglich ein Auskunftsanspruch zur Verfolgung von Ansprüchen auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung zugestanden. Dem Entwurf der "Geburtstagskarawane" komme unter Zugrundelegung des in der Revisionsentscheidung aufgezeigten Maßstabs Werkqualität zu. Der zunächst entstandene Auskunftsanspruch sei jedoch seit dem 31.12.2006 verjährt. Im Jahr 2003 habe es klare Anhaltspunkte für den außerordentlichen Verkaufserfolg der "Geburtstagskarawane" gegeben. Der Senat sei nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin im Frühjahr 2003 bei einem zwischen ihr und Mitarbeitern der Beklagten geführten Gespräch davon erfahren habe, dass sich der "Geburtstagszug" und die "Geburtstagskarawane" einschließlich der dazugehörigen Zusatzziffern zu Bestsellern im Programm der Beklagten entwickelt hätten.

Rz. 8

Selbst wenn der Auskunftsanspruch nicht verjährt wäre, bestünde er nicht, weil er keinem durchsetzbaren Leistungsanspruch dienen könnte. Ansprüche auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung seien gleichfalls seit dem 31.12.2006 verjährt, weil die Klägerin im Jahr 2003 Kenntnis von den eine Vergütungsanpassung rechtfertigenden Umständen erlangt habe oder eine Unkenntnis zumindest grob fahrlässig gewesen sei.

Rz. 9

In unverjährter Zeit entstandene Auskunftsansprüche seien nicht substantiiert dargetan. Die Entstehung neuer Auskunfts- und Vergütungsansprüche ab dem 1.1.2007 sei zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Für das Entstehen einer Unangemessenheit der Vergütung (§ 32 UrhG) oder eines auffälligen Missverhältnisses zwischen der vereinbarten Gegenleistung und den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes (§ 32a UrhG) für den Zeitraum ab dem 1.1.2007 sei jedoch nichts dargetan. Nach einer Anpassung der Vergütung gem. §§ 32, 32a UrhG sei die neu vereinbarte Vergütung Maßstab für die Angemessenheit oder die Verhältnismäßigkeit. Bei Anpassung der Vergütung wäre eine prozentuale Beteiligung vereinbart worden. Nach Vereinbarung einer prozentualen Beteiligung hätte ein unerwartet großer weiterer Verkaufserfolg die Angemessenheit der Vergütung nicht in Frage gestellt.

Rz. 10

Auch ein Zahlungsanspruch stehe der Klägerin hinsichtlich des Entwurfs der "Geburtstagskarawane" nicht zu. Ansprüche aus §§ 32, 32a UrhG aufgrund einer bis zum 31.12.2006 entstandenen Unangemessenheit oder Unverhältnismäßigkeit der Vergütung seien verjährt. Ansprüche aufgrund eines danach entstandenen Sachverhalts seien nicht substantiiert dargetan.

Rz. 11

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der auf die "Geburtstagskarawane" bezogene Anspruch auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, sowie der auf die "Geburtstagskarawane" bezogene Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung nicht verneint werden.

Rz. 12

I. Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung auf § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG sowie auf § 36 Abs. 1 UrhG a.F. und § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG gestützt. Hinsichtlich des allein noch in Rede stehenden Anspruchs auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf die von der Klägerin im Jahr 2001 entworfene "Geburtstagskarawane" und von der Beklagten nach dem 1.6.2004 vorgenommene Verwertungshandlungen sind (allein) die Regelungen des § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG und des § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG anwendbar.

Rz. 13

1. Nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG kann der Urheber, der für die Einräumung von Nutzungsrechten oder die Erlaubnis zur Werknutzung vertraglich eine Vergütung vereinbart hat, von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die ihm die angemessene Vergütung gewährt wird, soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist. Eine Vergütung ist nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insb. nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.

Rz. 14

Die am 1.7.2002 in Kraft getretene Regelung des § 32 UrhG ist gem. § 132 Abs. 3 Satz 3 UrhG auf Verträge anwendbar, die seit dem 1.6.2001 und bis zum 30.6.2002 geschlossen worden sind, sofern von dem eingeräumten Recht oder der Erlaubnis nach dem 30.6.2002 Gebrauch gemacht wird. Die Klägerin hat die "Geburtstagskarawane" im Jahr 2001 entworfen. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die rechtliche Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Parteien den Vertrag über die Einräumung von Nutzungsrechten an der "Geburtstagskarawane" nach dem 1.6.2001 und vor dem 30.6.2002 geschlossen haben. Unter dieser Voraussetzung ist auf diesen Vertrag, da die Beklagte von dem eingeräumten Recht nach dem 30.6.2002 Gebrauch gemacht hat, § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG anwendbar.

Rz. 15

2. Nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG kann der Urheber, der einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt hat, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht, von dem anderen verlangen, dass dieser in eine Änderung des Vertrages einwilligt, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Dabei ist es nach § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG unerheblich, ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können.

Rz. 16

§ 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG ("Fairnessausgleich") ist mit Wirkung zum 1.7.2002 an die Stelle des § 36 Abs. 1 UrhG a.F. ("Bestsellerparagraph") getreten. Auf Verträge oder Sachverhalte, die vor dem 1.7.2002 geschlossen worden oder entstanden sind, sind nach § 132 Abs. 3 Satz 1 UrhG grundsätzlich die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes in der am 28.3.2002 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Auch der erst am 30.6.2002 außer Kraft getretene § 36 UrhG a.F. bleibt daher grundsätzlich auf solche Verträge oder Sachverhalte anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2011 - I ZR 127/10, GRUR 2012, 496 Rz. 60 = WRP 2012, 565 - Das Boot). Auf Sachverhalte, die nach dem 28.3.2002 entstanden sind, ist gem. § 132 Abs. 3 Satz 2 UrhG allerdings § 32a UrhG anzuwenden. Mit Sachverhalten i.S.d. § 132 Abs. 3 Satz 2 UrhG sind Verwertungshandlungen gemeint (BGH GRUR 2012, 496 Rz. 54 bis 58 - Das Boot). Die Klägerin verfolgt ihren auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruch auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung nur noch in Bezug auf Verwertungshandlungen weiter, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind. Danach ist die Frage, ob eine weitere angemessene Beteiligung an Erträgen und Vorteilen aus solchen Verwertungshandlungen geschuldet ist, allein nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG und nicht nach § 36 Abs. 1 UrhG a.F. zu beurteilen.

Rz. 17

II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin hätten ursprünglich Ansprüche aus §§ 32, 32a UrhG auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung zugestanden. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Rz. 18

1. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf (weitere) angemessene Beteiligung setzen voraus, dass der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht an einem Werk eingeräumt hat. Sie setzen weiter voraus, dass die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit üblicher- und redlicherweise zu leisten ist (§ 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG), oder die vereinbarte Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht (§ 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG).

Rz. 19

2. Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Danach hat die Klägerin der Beklagten ein Nutzungsrecht an ihrem Entwurf einer "Geburtstagskarawane" eingeräumt, bei dem es sich unter Zugrundelegung des in der ersten Revisionsentscheidung aufgezeigten Maßstabs um einen urheberrechtlich geschützten Entwurf zu einem Werk der angewandten Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG) handelt. Das der Klägerin von der Beklagten für die Einräumung von Nutzungsrechten an der "Geburtstagskarawane" vereinbarungsgemäß gezahlte Honorar war unangemessen niedrig und stand in auffälligem Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen, die die Beklagte aus der Nutzung dieses Entwurfs gezogen hat.

Rz. 20

3. Auch wenn die Bestimmungen der §§ 32 Abs. 1 Satz 3, 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG ihrem Wortlaut nach keinen Zahlungsanspruch, sondern einen Anspruch auf Vertragsanpassung geben, kann mit der Klage auf Einwilligung in die Vertragsänderung die (unbezifferte) Klage auf Zahlung der sich aus der Vertragsänderung ergebenden Nachforderung verbunden werden (zu § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG vgl. BGH, Urt. v. 4.12.2008 - I ZR 49/06, GRUR 2009, 939 Rz. 35 = WRP 2009, 1008 - Mambo No. 5 m.w.N.) oder - wie im Streitfall - allein Zahlungsklage erhoben werden (Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 32 UrhG Rz. 18 m.w.N. und § 32a UrhG Rz. 24).

Rz. 21

III. Die auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Ansprüche auf angemessene Vergütung (§ 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG) und weitere Beteiligung an Erträgen und Vorteilen aus Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind (§ 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG), sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht verjährt. Entsprechendes gilt für den auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung.

Rz. 22

1. Die Ansprüche aus §§ 32, 32a UrhG auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung verjähren nach § 195 BGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Rz. 23

2. Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs ist zwischen dem Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung und dem Anspruch aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung zu unterscheiden. Der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstanden (dazu III 2a). Außerdem hat jede Verwertung des Werkes der Klägerin durch die Beklagte einen neuen Anspruch der Klägerin aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung an den Erträgen und Vorteilen aus dieser Verwertung des Werkes begründet (dazu III 2b).

Rz. 24

a) Der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung entsteht, wenn die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus der Sicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht angemessen ist. Ein erst nach Vertragsschluss eintretendes Missverhältnis zwischen den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes und der vereinbarten Gegenleistung kann dagegen keinen Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG, sondern nur Ansprüche nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG begründen (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rz. 19 - Talking to Addison). Auch bei einer laufenden Nutzung des Werkes kann der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG daher nur einmalig im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstehen (Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 32 UrhG Rz. 21; Soppe in Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 3. Aufl., § 32 UrhG Rz. 98; v. Becker in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., § 29 Rz. 153; v. Becker/Wegner, ZUM 2005, 695, 701; a.A. Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 32 Rz. 90).

Rz. 25

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unangemessen. Damit ist der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstanden, wenn der Vertrag - wovon für die Nachprüfung im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen ist - nach dem 1.6.2001 und vor dem 30.6.2002 geschlossen worden ist (vgl. Rz. 14).

Rz. 26

b) Der Anspruch aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung entsteht, wenn die Verwertung des Werkes dazu führt, dass die vereinbarte Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht. Bei einer laufenden Nutzung des Werkes begründet jede Nutzung des Werkes einen neuen Anspruch auf angemessene Beteiligung, wenn zur Zeit der Verwertungshandlung ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung des Urhebers und den Erträgen und Vorteilen des Verwerters besteht (vgl. BGH GRUR 2012, 496 Rz. 60 f. - Das Boot; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 32a UrhG Rz. 31; Soppe in Möhring/Nicolini, a.a.O., § 32a UrhG Rz. 38; v. Becker in Loewenheim, a.a.O., § 29 Rz. 154; v. Becker/Wegner, ZUM 2005, 695, 701; Ludwig/Suhr, WRP 2016, 692, 697 ff.; zum Anspruch gegen Dritte aus § 32a Abs. 2 Satz 1 UrhG vgl. Czychowski in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 32a UrhG Rz. 42).

Rz. 27

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat das der Klägerin von der Beklagten für die Einräumung von Nutzungsrechten an der "Geburtstagskarawane" gezahlte Honorar in auffälligem Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen gestanden, die die Beklagte aus der Nutzung dieses Entwurfs gezogen hat. Damit hat jede Verwertung des Werkes der Klägerin durch die Beklagte einen neuen Anspruch der Klägerin aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung an den Erträgen und Vorteilen aus der Verwertung des Werkes begründet.

Rz. 28

3. Hinsichtlich der Kenntnis oder der grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen kommt es auf die Umstände an, die auf eine Unangemessenheit i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG der vereinbarten Vergütung oder ein auffälliges Missverhältnis i.S.d. § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG zwischen der vereinbarten Vergütung und den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes schließen lassen. Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (BGH, Urt. v. 10.5.2012 - I ZR 145/11, GRUR 2012, 1248 Rz. 23 = WRP 2013, 65 - Fluch der Karibik, m.w.N.).

Rz. 29

Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, der Klägerin sei im Frühjahr 2003 bekannt geworden oder nur aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, dass das für den Entwurf der "Geburtstagskarawane" vereinbarte und gezahlte Honorar unangemessen niedrig gewesen sei und in auffälligem Missverhältnis zu den von der Beklagten aus der Nutzung des Entwurfs gezogenen Vorteilen gestanden habe.

Rz. 30

a) Das Berufungsgericht hat es aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler als erwiesen erachtet, die Klägerin habe im Frühjahr 2003 bei einem zwischen ihr und Mitarbeitern der Beklagten geführten Gespräch davon erfahren, dass sich der "Geburtstagszug" und die "Geburtstagskarawane" einschließlich der dazugehörigen Zusatzziffern zu Bestsellern im Programm der Beklagten entwickelt hatten.

Rz. 31

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Frühjahr 2003 habe es ein Gespräch zwischen der Klägerin und Mitarbeitern der Beklagten gegeben. Die Klägerin habe eine entsprechende Notiz in ihrem Kalender bestätigt. Sie halte es nach ihrem eigenen Vorbringen für denkbar, dass die gute Verkäuflichkeit der Produkte Gesprächsthema gewesen sei. Der Senat glaube dem Zeugen R., dass das Gespräch den von der Beklagten behaupteten Inhalt gehabt habe. Der Zeuge habe bekundet, dass es im Frühjahr 2003 zu einem Gespräch zwischen der Klägerin, den Geschäftsführern der Beklagten G. und K., ihm und vielleicht - ihm nicht erinnerlich - einer weiteren Person gekommen sei. Dabei sei zur Sprache gekommen, dass der Spielwarenhandel auf der Messe in Nürnberg die "Geburtstagskarawane" begeistert aufgenommen habe und die Karawane auf dem Weg sei, die Umsatzzahlen des "Geburtstagszuges" zu erreichen. Es sei auch zur Sprache gekommen, dass sich beide Produkte zu Bestsellern im Programm der Beklagten entwickelt hätten. Der Senat halte die Aussage des Zeugen R. für glaubhaft, auch wenn dieser im Lager der Beklagten stehe.

Rz. 32

bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es seine Beweiswürdigung auf die Angaben des Zeugen R. gestützt und die Klägerin nicht gehört habe.

Rz. 33

(1) Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern gem. Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gem. § 448 ZPO zu vernehmen oder gem. § 141 ZPO anzuhören. Diese Grundsätze gelten auch, wenn es sich um ein Sechs-Augen-Gespräch handelt, bei dem der allein zur Verfügung stehende Zeuge im Lager des Prozessgegners steht (BGH, Urt. v. 14.5.2013 - VI ZR 325/11, NJW 2013, 2601 Rz. 10 m.w.N.).

Rz. 34

(2) Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Gespräch um ein Gespräch gehandelt hat, an dem außer der Klägerin und den beiden geschäftsführenden Gesellschaftern der Beklagten G. und K. lediglich der Zeuge R. teilgenommen hat. An einen weiteren Gesprächsteilnehmer konnte sich der Zeuge R. bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht nicht erinnern.

Rz. 35

(3) Es kann offenbleiben, ob der bei diesem Acht-Augen-Gespräch allein zur Verfügung stehende Zeuge R. im Sinne der Rechtsprechung des BGH "im Lager des Prozessgegners" - hier also der Beklagten - stand. Der Zeuge R. hat an dem Gespräch nicht als Vertreter der Beklagten teilgenommen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8.7.2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rz. 16). Er ist zwar bei der Beklagten angestellt und hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts daher grundsätzlich Interesse an einem für die Beklagte günstigen Ausgang des Rechtsstreits. Das rechtfertigt es aber nicht ohne Weiteres, ihn dem Lager der Beklagten zuzuordnen. Die Revisionserwiderung macht darüber hinaus geltend, nach dem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten und von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten habe es sich bei dem Zeugen R. und der Klägerin um gute Bekannte gehandelt, die vor ihrer jeweiligen Tätigkeit für die Beklagte beide bei der I. -Spielwaren beschäftigt gewesen seien. Auch dieser Umstand könnte dagegen sprechen, den Zeugen R. dem Lager der Beklagten zuzurechnen.

Rz. 36

(4) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit erforderte jedenfalls deshalb nicht die Vernehmung oder Anhörung der Klägerin als Partei, weil sie bei der Vernehmung des Zeugen persönlich anwesend war. Den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei ist ausreichend Genüge getan, wenn sie bei oder nach einer Zeugenvernehmung vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, den Zeugen zu befragen oder ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gem. § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen (BGHZ 186, 152 Rz. 16 m.w.N.; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Klägerin ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2014 bei der Vernehmung des Zeugen R. persönlich anwesend war. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie daran gehindert war, in diesem Termin den Zeugen zu befragen oder ihre Sicht der Dinge zu schildern.

Rz. 37

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe aufgrund der Mitteilung, die Produkte hätten sich zu "Bestsellern" entwickelt, einen klaren Anhaltspunkt für den großen Verkaufserfolg gehabt; ihr sei damit bekannt geworden oder nur aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, dass das für den Entwurf gezahlte Honorar unangemessen niedrig sei und in auffälligem Missverhältnis zu den von der Beklagten aus der Nutzung des Entwurfs gezogenen Vorteilen stehe. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Rz. 38

Die Revision macht vergeblich geltend, aus dem Begriff "Bestseller" ergebe sich lediglich, dass sich die Artikel im Vergleich zu anderen Artikeln aus dem Sortiment der Beklagten besser verkauft hätten; es fehle aber an einem Referenzwert, dem die Klägerin ihre von der Beklagten erhaltene Vergütung hätte gegenüberstellen können. Eines solchen Referenzwertes bedarf es für die Annahme einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des auffälligen Missverhältnisses nicht. Es genügt vielmehr jede Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Urhebers von einer überdurchschnittlich erfolgreichen Auswertung des Werkes durch den Nutzungsberechtigten (vgl. BGH GRUR 2012, 1248 Rz. 23 - Fluch der Karibik, m.w.N.). Der Begriff "Bestseller" bezeichnet ein Produkt, das überdurchschnittlich gut verkauft wird.

Rz. 39

4. Die auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Ansprüche auf angemessene Vergütung (§ 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG) und weitere Beteiligung an Erträgen und Vorteilen aus Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind (§ 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG), sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht verjährt. Entsprechendes gilt für den auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung.

Rz. 40

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die zunächst entstandenen Ansprüche auf Auskunftserteilung und (weitere) angemessene Vergütung seien seit dem 31.12.2006 verjährt. Es sei zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in unverjährter Zeit erneut Ansprüche auf Auskunftserteilung und (weitere) angemessene Vergütung entstanden seien. Dafür sei jedoch nichts dargetan. Nach einer Anpassung der Vergütung gem. §§ 32, 32a UrhG sei die neu vereinbarte Vergütung Maßstab für die Angemessenheit oder die Verhältnismäßigkeit. Bei einer Anpassung der Vergütung wäre eine prozentuale Beteiligung vereinbart worden. Nach der Vereinbarung einer prozentualen Beteiligung hätte ein unerwartet großer weiterer Verkaufserfolg die Angemessenheit der Vergütung nicht in Frage gestellt.

Rz. 41

b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren eines im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2001 oder 2002 entstandenen Anspruchs aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG auf angemessene Vergütung und von mit Vornahme der jeweiligen Verwertungshandlungen entstandenen Ansprüchen aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung an den Erträgen und Vorteilen aus der Verwertung des Werkes in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, auf den Schluss des Jahres 2014 hinausgeschoben war.

Rz. 42

aa) Nach der Rechtsprechung des BGH setzt der Verjährungsbeginn aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit zwar grundsätzlich allein die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Das gilt erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht (BGH, Urt. v. 24.9.2013 - I ZR 187/12, GRUR 2014, 479 Rz. 41 = WRP 2014, 568 - Verrechnung von Musik in Werbefilmen; Urt. v. 28.10.2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rz. 35 m.w.N.).

Rz. 43

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Beginn der Verjährung von Ansprüchen des Urhebers eines Werkes der angewandten Kunst, das einem Geschmacksmusterschutz zugänglich war und die Durchschnittsgestaltung nicht deutlich überragt, auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf den Schluss des Jahres 2014 hinausgeschoben.

Rz. 44

Der BGH hat durch sein im Jahr 2014 veröffentlichtes erstes Revisionsurteil im vorliegenden Rechtsstreit vom 13.11.2013 entschieden, dass an den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen sind als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens (vgl. BGHZ 199, 52 Rz. 26 - Geburtstagszug). Er hat mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung aufgegeben, dass bei Werken der angewandten Kunst, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, höhere Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst, und der urheberrechtliche Schutz solcher Werke der angewandten Kunst daher ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581 = WRP 1995, 908 - Silberdistel). Der BGH hat zwar bereits in einem im Jahr 2011 veröffentlichten Urteil vom 12.5.2011 offengelassen, ob er an seiner hergebrachten Rechtsprechung festhält (BGH, Urt. v. 12.5.2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rz. 33 bis 36 - Seilzirkus). Bis zur Veröffentlichung des Senatsurteils "Geburtstagszug" im Jahr 2014 konnte aber selbst ein rechtskundiger Schöpfer eines Werkes der angewandten Kunst oder des Entwurfs eines solchen Werkes nicht zuverlässig einschätzen, ob und ggf. inwieweit der BGH seine Rechtsprechung ändert.

Rz. 45

Dem Urheber eines Werkes der angewandten Kunst, das einem Geschmacksmusterschutz zugänglich war und die Durchschnittsgestaltung nicht deutlich überragt, war es daher erst nach der Veröffentlichung des Senatsurteils "Geburtstagszug" im Jahr 2014 zumutbar, Ansprüche auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG und § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG im Wege der Klage geltend zu machen (Ludwig/Suhr, WRP 2016, 692, 694 f.; vgl. auch Thum, GRUR-Prax. 2014, 483). Der Beginn der Verjährung von Ansprüchen eines solchen Urhebers auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG und § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG ist daher auf den Schluss des Jahres 2014 hinausgeschoben.

Rz. 46

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es unerheblich, ob die Klägerin bereits vor dem 1.6.2004 vom Werkcharakter ihres Entwurfs einer "Geburtstagskarawane" und dem Bestehen von Ansprüchen auf (weitere) angemessene Vergütung ausgegangen ist. Entscheidend für das Hinausschieben des Beginns der Verjährungsfrist ist, dass Urhebern von Werken der angewandten Kunst eine Klageerhebung vor Veröffentlichung des Senatsurteils "Geburtstagszug" vom 13.11.2013 objektiv unzumutbar war.

Rz. 47

c) Selbst wenn zunächst entstandene Ansprüche auf (weitere) angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG und § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG verjährt gewesen wären, hätte die Entstehung neuer Ansprüche auf weitere Beteiligung aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden können.

Rz. 48

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach einer Anpassung der Vergütung nach §§ 32, 32a UrhG sei die neu vereinbarte Vergütung Maßstab für die Angemessenheit oder die Verhältnismäßigkeit. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass sich die Vergütung, die bei einer Verfolgung der verjährten Ansprüche vereinbart worden wäre, aufgrund der weiteren Werknutzung in unverjährter Zeit erneut als unverhältnismäßig niedrig erwiesen hätte. Es könne davon ausgegangen werden, dass bei Anpassung der Vergütung eine prozentuale Beteiligung vereinbart worden wäre, weil eine solche Beteiligung bei einer fortlaufenden Nutzung am ehesten dem Beteiligungsgrundsatz entspreche. Nach Vereinbarung einer prozentualen Beteiligung hätte ein weiterer Verkaufserfolg die Angemessenheit der Vergütung nicht in Frage gestellt, weil die Vergütung in gleichem Maße wie der Verkaufserfolg gestiegen wäre.

Rz. 49

bb) Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis mit Recht angenommen, dass kein neuer Anspruch auf angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG entstehen konnte. Dem steht entgegen, dass der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG nur einmal und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstehen kann (vgl. Rz. 24).

Rz. 50

cc) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung könnte jedoch das Entstehen neuer Ansprüche der Klägerin auf weitere Beteiligung aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG nicht verneint werden.

Rz. 51

Ansprüche aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG auf weitere Beteiligung können bei einer laufenden Nutzung des Werkes laufend neu entstehen (vgl. Rz. 26). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass zum Zeitpunkt der jeweiligen Nutzung des Werkes ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung des Urhebers und den Erträgen und Vorteilen des Verwerters besteht.

Rz. 52

Beansprucht ein Urheber nach einer Anpassung der Vergütung gem. § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG eine weitere Anpassung der Vergütung nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG, ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, die angepasste Vergütung zu den Erträgen und Vorteilen ins Verhältnis zu setzen (vgl. BGH GRUR 2012, 496 Rz. 59 bis 62 - Das Boot).

Rz. 53

Ist die Vergütung dagegen - wie im Streitfall - nicht bereits aufgrund eines früheren Anspruchs auf angemessene Vergütung aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder weitere Beteiligung aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG angepasst worden, ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis i.S.v. § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG besteht, die ursprünglich vereinbarte Vergütung zu den Erträgen und Vorteilen ins Verhältnis zu setzen.

Rz. 54

Das gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch dann, wenn frühere Ansprüche auf angemessene Vergütung aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder weitere Beteiligung aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG verjährt sind (Ludwig, WRP 2014, 1338, 1339 f.; Ludwig/Suhr, WRP 2016, 692, 695 f.; vgl. auch Thum, GRUR-Prax. 2014, 483). In solchen Fällen kommt es nicht darauf an, ob die Vergütung, die bei einer rechtzeitigen Geltendmachung der verjährten Ansprüche auf angemessene Vergütung aus § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG oder weitere Beteiligung aus § 32a Abs. 1 Satz 2 UrhG vereinbart oder festgesetzt worden wäre, in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen steht (offengelassen im Hinblick auf § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 UrhG in BGH GRUR 2012, 496 Rz. 26 - Das Boot, m.w.N.).

Rz. 55

Wäre auf die Vergütung abzustellen, die bei rechtzeitiger Geltendmachung verjährter Ansprüche auf Anpassung der Vergütung vereinbart oder festgesetzt worden wäre, könnten bei einer Verjährung früherer Ansprüche in aller Regel keine neuen Ansprüche auf weitere Beteiligung nach § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG geltend gemacht werden. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wäre - wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat - davon auszugehen, dass die Vertragsparteien bei einer früheren Anpassung der Vergütung eine prozentuale Beteiligung vereinbart hätten, weil diese bei einer fortlaufenden Nutzung des Werkes am ehesten dem Beteiligungsgrundsatz entspricht (vgl. BGHZ 182, 337 Rz. 23 - Talking to Addison). Nach Vereinbarung einer prozentualen Beteiligung würde ein weiterer Verkaufserfolg die Angemessenheit der Vergütung in aller Regel nicht in Frage stellen, weil die Vergütung in gleichem Maße wie der Verkaufserfolg stiege. Das hätte zur Folge, dass dem Urheber auch in Bezug auf Verwertungshandlungen, die in unverjährter Zeit vorgenommen worden sind, kein Anspruch auf weitere angemessene Beteiligung zustünde, obwohl ein auffälliges Missverhältnis zwischen der vereinbarten Vergütung und den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes besteht. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck des § 32a UrhG, die faire Beteiligung des Urhebers zu verbessern (vgl. BGH GRUR 2012, 496 Rz. 58 - Das Boot). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung werden bei dieser Beurteilung die Verjährungsvorschriften nicht unterlaufen. Ein Abstellen auf die ursprünglich vereinbarte Vergütung ändert nichts daran, dass Ansprüche aus § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG auf weitere Beteiligung wegen Verwertungshandlungen, die in verjährter Zeit vorgenommen worden sind, nicht durchsetzbar sind.

Rz. 56

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Zahlung einer (weiteren) angemessenen Vergütung in Bezug auf Verwertungshandlungen, die nach dem 1.6.2004 vorgenommen worden sind, sowie hinsichtlich des auf die "Geburtstagskarawane" bezogenen Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.