BGH Urteil vom 19.06.1951 - I ZR 118/50

Leitsatz (amtlich)

I. Der Schadensersatzanspruch aus §325 BGB wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Erfüllung ist nicht abhängig von der Herbeiführung der Verzugsfolgen, wird auch in seinem Ausmaß nicht beschränkt durch die Notwendigkeit einer Mahnung und Nachfristsetzung nach §§284, 326 BGB.

II. Der Schadensersatz wegen verschuldeter Unmöglichkeit kann abstrakt unter Zugrundelegung des Stichtages berechnet werden, an dem die Unmöglichkeit eintritt. Bei konkreter Schadensberechnung entfällt die Festlegung eines Stichtages. Der Schaden ist alsdann durch Vergleichung der Vermögenslage des Gläubigers bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung und Nichterfüllung zu ermitteln. Alle für die Gewinnerwartung verwerteten Tatumstände (Anstalten und Vorkehrungen) müssen konkret nachgewiesen werden. Nur die Gewinnerwartung kann als wahrscheinlich unterstellt werden.

Normenkette

BGB §§ 325, 252

Verfahrensgang

OLG Hamm (Entscheidung vom 23.11.1950)

LG Bielefeld

Tenor

Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. November 1950 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nahm durch ihren Makler Bühler mit Telegramm vom 6. Dezember 1948 ein Angebot des Beklagten auf prompte Lieferung von 10.000 kg Paraffingatsch zum Preis von 1,55 DM je kg ab Lager Nähe Hamburg an. Der Beklagte versprach zunächst Lieferung an die ihm bekanntgegebene Adresse der Klägerin, telegraphierte aber am 10. Dezember 1948, daß der Gatsch vergriffen sei. Er schrieb der Klägerin unter dem 16. Dezember 1948, er könne die Ware nicht liefern, da anderweit über sie verfügt worden sei. Mit der Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 15.360,- DM wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Erfüllung.

Das Landgericht hat durch Zwischenurteil den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, daß das Unvermögen des Beklagten am 16. Dezember 1948 mit seiner Mitteilung an die Klägerin eingetreten sei, daß er die Ware nicht liefern könne. Das Zwischenurteil ist rechtskräftig.

Im Verfahren über die Höhe des Anspruches hat die Klägerin behauptet, daß sie den gekauften Gatsch mit 10.000 kg eigener Materialien zu ihrer Fabrikationstype "Hartceresin 118" in einer Menge von 16.000 kg verarbeitet haben würde. Dieses Fabrikat habe sie bei der außerordentlich gesteigerten Nachfrage vor Weihnachten 1948 zum Preise von 6.40 je kg absetzen können. Es sei ihr nicht gelungen, sich anderweit mit Paraffingatsch vor Weihnachten einzudecken. So sei ihr bei einem erwarteten Verkaufserlös von 102.400,- DM ein durchschnittlicher Gewinn von 15 % = 15.360,- DM entgangen.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung. Er bestreitet, daß die Klägerin im Stande gewesen sei, den Gatsch bis zum 16. Dezember 1948 zu verarbeiten und die ungewöhnlich hohen Preise des Weihnachtsgeschäftes für ihr Fabrikat zu erzielen. Die hohen Preise seien schon an diesem Tage zusammengebrochen und seitdem ständig gesunken. Er behauptet ferner, daß die Verarbeitung und Preisbemessung der Klägerin gegen geltende Bewirtschaftungs- und Preisbestimmungen verstoßen habe. Schließlich beruft sich der Beklagte auf mitwirkendes Verschulden der Klägerin, das er darin sieht, daß sie ihn nicht auf den möglichen Verlust des Weihnachtsgeschäftes hingewiesen habe und daß sie es unterlassen habe, den Schaden durch Verwertung ihres eigenen Materials zu den überhöhten Preisen des Weihnachtsgeschäftes zu mindern. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht stellt tatsächlich fest, daß die Klägerin bis zum 16. Dezember 1948 mit den ihr zur Verfügung stehenden Zusatzstoffen den Paraffingatsch zu 16.000 kg Hartceresin hätte verarbeiten können, wenn sie die gekaufte Ware vom Beklagten vertragsmäßig spätestens am 12. Dezember 1948 erhalten hätte. Am 16. Dezember 1948 habe sie die Möglichkeit gehabt, 16.000 kg Hartceresin zum Preise von 6,40 je kg zu verkaufen und dabei 15 % des Verkaufspreises als durchschnittliche Gewinnspanne zu verdienen. Dieser Gewinn sei nicht ungerechtfertigt hoch.

I.

Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe bei seiner Schadensberechnung irrtümlich die Notwendigkeit einer Mahnung und Nachfristsetzung der Klägerin außer acht gelassen und so dem Zeitpunkt des Schuldnerverzuges nicht die notwendige Beachtung geschenkt. Der Schadensberechnung sei auf diese Weise ein zu früher Zeitpunkt zu Grunde gelegt worden.

Soweit diese Begründung auf die Folgen des Schuldnerverzuges abstellt, kann sie die Verteidigung des Beklagten nicht stützen. Denn einmal bedurfte es angesichts der ernstlichen und endgültigen Leistungsverweigerung des Beklagten nach feststehender Rechtsprechung weder einer Mahnung noch einer Nachfristsetzung der Klägerin zur Herbeiführung der Verzugsfolgen (RGZ 67, 317, RGZ 90, 317, RGZ 96, 341, RG JW 1933, 2204); sodann aber ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin gar nicht auf Verzug, sondern auf Unvermögen des Beklagten zur Lieferung gestützt. Dieser aus §325 BGB abgeleitete Anspruch ist nicht von einer Mahnung oder Nachfristsetzung abhängig.

Die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ist aber aus einem anderen Grunde fehlsam. Der Klägerin standen zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung offen. Sie konnte ihren Schaden entweder abstrakt berechnen und - fußend auf der tatsächlichen Vermutung, daß sie die Ware zum Weiterverkauf erworben habe - ohne Tätigung eines Deckungskaufes die Differenz als Schadensersatz verlangen, die sie aus dem Marktpreis der gekauften Ware am Tage des Eintritts der Unmöglichkeit und dem Vertragspreise zu ihren Gunsten ergab.

Die Klägerin konnte aber auch zweitens eine konkrete Schadensberechnung vornehmen und denjenigen Gewinn als Schadensersatz verlangen, der sich aus den besonderen ihr allein zu Gebote stehenden Gewinnmöglichkeiten, aus ihren Vorkehrungen für eine Verarbeitung der Ware in ihrem Fabrikationsbetrieb und aus dem Absatz des gewonnenen Erzeugnisses ergeben hätte. Für diese Berechnung hätte es keinerlei Festlegung eines Stichtages bedurft, sondern hier genügte es, von dem Zeitpunkte auszugehen, in dem sich die Klägerin nach dem Vertrage bei ordnungsmäßiger Erfüllung im Besitz der Ware befunden hätte.

Die Klägerin errechnet den ihr entgangenen Gewinn aus den besonderen Möglichkeiten, die sie für eine Verwertung anderer, bereits in ihrem Besitz befindlicher Materialien in Verbindung mit der gekauften Ware gehabt haben will, entschließt sich also zur Geltendmachung eines ihr konkret entstandenen Schadens. Dabei verwertet sie freilich eine Reihe abstrakter Momente. Sie übergeht die Darlegung ihrer tatsächlichen Gestehungskosten und ermittelt sie abstrakt im Wege des Abzugs einer durchschnittlichen Gewinnspanne von den Verkaufspreisen eines bestimmten Stichtages. Sie läßt auch die endgültige Verwertung der in ihrem Besitz verbliebenen Materialien ungeklärt, obwohl ihr Erlös den konkreten Schaden gemindert haben muß. Das ist bei einer konkreten Schadensberechnung nicht ausreichend. Die Klägerin mußte in diesem Falle ebenso wie bei jedem anderen Schadensersatzanspruch alle konkreten Tatumstände darlegen und notfalls beweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerwartung ergab. Sie mußte nachweisen, wie ihre Vermögenslage bei ordnungsmäßiger Erfüllung des Vertrages gewesen wäre, welche Materialien sie für die in Aussicht genommene Produktion benötigte, welche Aufwendungen sie hierfür gemacht hatte, welche Herstellungskosten notwendig gewesen wären und welchen Gewinn sie alsdann bei Berücksichtigung der Marktverhältnisse hätte erwarten können.

Mit dieser Vermögenslage im Falle ordnungsmäßiger Vertragserfüllung war dann die Vermögenslage zu vergleichen, die infolge der Nichterfüllung des Vertrages eingetreten war. Es war darzulegen, welche anderweite Verwertung die Klägerin für die angeblich in ihrem Besitz befindlichen Rohstoffe gefunden, zu welchen Preisen sie sich später mit dem zunächst fehlenden Paraffingatsch eingedeckt habe und welchen - gegebenenfalls niedrigeren - Gewinn sie daraus gezogen habe. Erst aus der Vergleichung beider Gewinnmöglichkeiten läßt sich alsdann der konkrete durch die Nichterfüllung bedingte Schaden berechnen (RGZ 91, 30).

An dieser vollständigen Schadensberechnung hat es die Klägerin und - ihr folgend - das Berufungsgericht fehlen lassen, und insofern ist der Revisionsangriff gegen die Berechnung des Schadens trotz der unrichtigen Betonung des Verzugsmomentes begründet. Verletzt ist §252 BGB. Wenn auch Satz 2 dieser Bestimmung nach der herrschenden Meinung eine Beweiserleichterung insofern schafft, als die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinnes an Stelle des positiven Nachweises genügen soll, so sind doch die besonderen Vorkehrungen und Anstalten, aus denen diese Erwartung hergeleitet wird, in der oben geschilderten Weise im Einzelnen darzulegen und zu beweisen. Dazu genügte es nicht, daß das Berufungsgericht lediglich durch den Sachverständigen Lehment Kalkulationsgrundlagen einsehen und auf ihnen fußend eine Gewinnmöglichkeit von 15 % für die Klägerin feststellen ließ. Der Beklagte hatte einen Anspruch darauf, daß alle dem Sachverständigen vorgelegten Unterlagen auch ihm zur Kenntnis gebracht wurden und er kann insbesondere verlangen, daß die tatsächlichen Gestehungskosten der Klägerin geprüft werden. Wenn dies nicht ohne Aufdeckung des Fabrikationsgeheimnisses der Klägerin möglich ist, so ist dies ein Nachteil, den die Klägerin bei der Geltendmachung des konkreten Schadens hinnehmen muß.

Zu einer genauen Prüfung dieser Unterlagen hatte das Berufungsgericht umsomehr Anlaß, als der vorliegende Fall die Besonderheit aufweist, daß die Klägerin trotz des kurz nach der Erfüllungsverweigerung einsetzenden Preissturzes versucht, einen entgangenen Gewinn unter Ausnutzung einer nur wenige Tage andauernden und vom Berufungsgericht selbst als fast "panikartig" gekennzeichneten Preissteigerung herauszurechnen.

II.

Aber auch die weiteren Revisionsangriffe sind begründet, mit denen die Nichtbeachtung der Einwendungen gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin verfolgten Gewinnes in Rücksicht auf gesetzliche Verbote gerügt wird.

Der Beklagte hat mit Recht eingewandt, daß das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Ceresin-Herstellung und der Preisforderung hätte prüfen müssen. Sein dementsprechendes Vorbringen ist zwar erst in den Schriftsätzen vom 15., 16. und 17. November 1950 enthalten, die er nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 6. November 1950 eingereicht hat und die deshalb als solche vom Berufungsgericht nicht mehr zu beachten waren. Der Inhalt des Schriftsatzes vom 15. November 1950 ist aber nach seinen Anfangsworten in der letzten Verhandlung mündlich vorgetragen und auch im Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführt worden. Er enthielt bereits in Kürze den Hinweis auf die Bewirtschaftung der Hartwachse und den behaupteten Preisverstoß der Klägerin, so daß die weiteren und genaueren Ausführungen der folgenden Schriftsätze unbeachtet bleiben können.

Das Berufungsgericht hat die Tatsache der Bewirtschaftung nur im Zusammenhang mit der Rechtsgültigkeit des Kaufvertrages erwähnt und eine Prüfung mit Rücksicht auf die Bindung an das Grundurteil abgelehnt. Es hat übersehen, daß die Bewirtschaftung auch für die Möglichkeit eines kurzfristigen Verkaufes des Hartceresins während der Dauer der Preissteigerung und damit für die von der Klägerin behauptete Gewinnmöglichkeit von entscheidender Bedeutung war.

Tatsächlich waren im Dezember 1948 Mineralöle auf Grund der Anordnung zur Änderung der Anordnung über die Bewirtschaftung von Mineralöl (MinÖl I/48) vom 15. November 1948 (Mitteilungsblatt der Verwaltung für Wirtschaft 1948 Seite 394 ff) bewirtschaftet. Nach §1 dieser Anordnung sind unter Mineralölen u.a. Montanwachs, Ceresin, Paraffin, Weichparaffin zu verstehen. Diese Öle durften nach §2 nur mit Genehmigung des Direktors der Verwaltung für Wirtschaft hergestellt, verarbeitet oder verkauft werden und zwar nach §10 der Anordnung nur für solche Zwecke, die von dem Direktor oder den Ausgabestellen genehmigt waren. Das Berufungsgericht hätte also, ehe es eine freie und unkontrollierte Herstellungs- und Verkaufsmöglichkeit der Klägerin feststellte, prüfen müssen, ob das Hartceresin der Klägerin als solches oder im Hinblick auf die dazu verwendeten Materialien der Bewirtschaftung unterlag und welchen Einfluß dieser Umstand gegebenenfalls auf die Möglichkeit hatte, die außerordentlichen Verdienstspannen vom 16. Dezember 1948 trotz der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit wahrzunehmen.

Die Prüfung der Preisbildung auf ihre Zulässigkeit lehnt das Berufungsgericht mit der Begründung ab, daß Hartceresin nicht den Höchstpreisvorschriften der §§1 und 4 der Anordnung der Preisbildung und Preisüberwachung vom 25. Juni 1948 (WiGBl 1948 Seite 61) unterlegen habe. Das Berufungsgericht übersieht dabei aber, daß abgesehen von Höchstpreisvorschriften im Dezember 1948 das Gesetz gegen Preistreiberei vom 7. Oktober 1948 (WiGBl Seite 99) in Kraft war, das die gewerbsmäßige unlautere Ausnützung einer Mangellage durch unangemessene Preisforderungen für Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs unter Strafe stellte. Diese Strafbestimmung ist mit Einschränkung durch das Gesetz gegen die Preistreiberei vom 28. Januar 1949 (WiGBl 28.1.1949 Seite 11) und das Wirtschaftsstrafgesetz vom 26. Juli 1949 (WiGBl Seite 193) aufrecht erhalten worden.

Eine "fast panikartige Preissteigerung" infolge einer momentanen Mangellage, wie sie das Berufungsgericht feststellt, mußte Veranlassung zur Nachprüfung der Zulässigkeit des von der Klägerin erstrebten Gewinnes bieten. Die Prüfung ließ sich nicht mit dem Hinweis darauf vermeiden, daß die Klägerin sich, äußerlich gesehen, mit einem Durchschnittsgewinn von 15 % begnügte. Denn die Klägerin berechnet diesen Nutzen unter Umgehung ihrer Substantiierungspflicht von den übersteigerten Verkaufspreisen, nicht aber unter Zugrundelegung ihrer wirklichen Gestehungskosten, wie dies an sich bei konkreter Schadensberechnung nötig wäre. Sie trägt selbst vor, dass sie bereits vor der Preissteigerung im Besitz der für die Fabrikation erforderlichen Zusatzstoffe gewesen sei, die sie dementsprechend billiger erhalten haben kann. In der Zugrundelegung der außerordentlichen Preise vom Dezember 1948 für die Ermittlung der Gewinnspanne kann also ein sehr erheblicher Zusatzgewinn der Klägerin liegen, der weit über die nach außen geforderte Gewinnspanne von 15 % hinausgehen und sehr wohl den Tatbestand des Preistreibereigesetzes erfüllen könnte. Das Berufungsgericht wird also die Klägerin zur Aufdeckung ihrer konkreten Fabrikationsgrundlage veranlassen müssen und dann zu prüfen haben, ob der von ihr erstrebte Gewinn sowohl aus dem Gesichtspunkt der Bewirtschaftung wie aus dem einer redlichen Preisbildung zu rechtfertigen ist.

III.

Dagegen greift die Rüge der Nichtberücksichtigung eines mitwirkenden Verschuldens der Klägerin nicht durch.

Es kann unerörtert bleiben, ob dieser Einwand des Beklagten angesichts des bindenden Urteils über den Grund des Klageanspruches überhaupt noch beachtet, ob insbesondere dem Grundurteil ein Vorbehalt der Entscheidung, über diesen Einwand im Betragsverfahren entnommen werden kann.

Der Beklagte erblickt ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin insbesondere darin, daß sie ihn nicht auf die ungewöhnliche Höhe des entstehenden Schadens hingewiesen habe. Ursächlich könnte ein solches Verschulden der Klägerin für die Entstehung des Schadens also nur sein, wenn der Beklagte auf eine entsprechende Warnung der Klägerin im Stande gewesen wäre, die Lieferung, wenn auch unter Opfern, zu bewirken. Da er sich aber selbst außer Stande erklärt hat, die Lieferung zu bewirken, hätte eine Warnung der Klägerin an der Entstehung des Schadens nichts ändern können. Die unter demselben Gesichtspunkt vom Beklagten verlangte Minderung des Schadens durch anderweite Verwertung der im Besitz der Klägerin befindlichen Materialien war schon bei der Berechnung des konkreten Schadens zu berücksichtigen.

Nach alledem bedarf es weiterer Aufklärung und Feststellung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Fundstellen

Haufe-Index 3018496

BGHZ 2, 310 - 314

BGHZ, 310

DB 1951, 720 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1951, 918 (Volltext mit amtl. LS)

JZ 1951, 726 (amtl. Leitsatz)

MDR 1951, 666-667 (Volltext mit amtl. LS)