Leitsatz (amtlich)
Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.
Normenkette
AGBG § 9
Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen OLG v. 5.11.2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Schlusszahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wirksam erhoben hat.
Die Beklagte beauftragte 1998 unter Vereinbarung der VOB/B die Klägerin mit der Erstellung der Betonsohle bei einem Neubauvorhaben. Nach § 14 Abs. 2 des Vertrages haftete der Auftragnehmer "für sämtliche Personen-, Sach- und Vermögensschäden, die schuldhaft aus Anlass seiner Arbeiten oder aus deren Folgen entstehen". Der Vertrag enthielt ferner Bestimmungen über die Aufgaben der Streithelferin, die das Projekt als Architektin betreute.
Die Schlussrechnung der Klägerin wies einen Restwerklohn von 44.330,02 DM aus. Die Streithelferin kürzte die Rechnung auf 16.660,22 DM. Sie teilte der Klägerin schriftlich mit, die Beklagte werde diesen Betrag als Schlusszahlung i. S. v. § 16 VOB/B leisten und wies auf die Ausschlusswirkung hin. Die Beklagte überwies den Betrag an die Klägerin unter Bezugnahme auf die Schlussrechnung. Rund zweieinhalb Jahre später wandte sich die Klägerin gegen die Abrechnung der Streithelferin und bezifferte ihre noch offene Forderung mit 18.474,21 DM.
Diesen Betrag hat die Klägerin eingeklagt. Das LG hat die Beklagte zur Zahlung von 16.769,01 DM und Zinsen verurteilt. Auf die von der Streithelferin unterstützte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob der vom Bauherrn beauftragte Architekt auch die Schlusszahlungserklärung für den Bauherrn abgeben dürfe, wenn er mit der Bauabrechnung befasst und die nach außen in Erscheinung getretene maßgebende Stelle für alle die Abrechnung des Bauvorhabens betreffenden Angelegenheiten sei. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).
I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne ihren Werklohnanspruch nicht durchsetzen. Die Beklagte könne sich auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch die Klägerin nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor. Insbesondere sei die Streithelferin bevollmächtigt gewesen, die Schlusszahlungserklärung für die Beklagte abzugeben.
II.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Das ist, wie sich aus den ihm vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, nicht der Fall. Auf die Frage, ob die Streithelferin zur Abgabe der Schlusszahlungserklärung bevollmächtigt war, kommt es daher nicht an.
1. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Verwenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urt. v. 19.3.1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176 [178] = MDR 1998, 710).
2. Allerdings unterliegen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach der Rechtsprechung des Senats zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht der Inhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zu Grunde, dass die VOB/B einen billigen Interessenausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bezweckt. Würden einzelne Regelungen der Inhaltskontrolle unterzogen, so könnte der bezweckte Interessenausgleich gestört sein. Die VOB/B ist deshalb der Inhaltskontrolle entzogen worden, wenn der von ihr verwirklichte Interessenausgleich durch die Vertragsgestaltung nicht wesentlich beeinträchtigt worden ist (BGH, Urt. v. 16.12.1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135 [142] = MDR 1983, 393). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn der Vertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Einen derartigen Eingriff hat der Senat bejaht bei Änderungen von § 1 Nr. 3 (BGH, Urt. v. 28.11.2002 - VII ZR 4/00, MDR 2003, 327 = BGHReport 2003, 319 = BauR 2003, 380 [381] = ZfBR 2003, 248 = NZBau 2003, 150), von § 2 Nr. 3 und Nr. 5 (BGH, Urt. v. 20.12.1990 - VII ZR 248/89, MDR 1991, 598 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, 101; v. 25.1.1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392 [397] = MDR 1996, 791), von § 8 Nr. 1 (BGH, Urt. v. 28.11.2002 - VII ZR 4/00, MDR 2003, 327 = BGHReport 2003, 319 = BauR 2003, 380 [381] = ZfBR 2003, 248 = NZBau 2003, 150), von § 9 Nr. 3 (BGH, Urt. v. 28.9.1989 - VII ZR 167/88, MDR 1990, 329 = BauR 1990, 81 [83] = ZfBR 1990, 18), der Abnahmeregelungen (BGH, Urt. v. 6.6.1991 - VII ZR 101/90, MDR 1991, 969 = BauR 1991, 740 [741] = ZfBR 1991, 253; v. 17.11.1994 - VII ZR 245/93, MDR 1995, 254 = BauR 1995, 234 [236] = ZfBR 1995, 77; v. 25.1.1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392 [397] = MDR 1996, 791), von § 13 Nr. 7 Abs. 4 (BGH, Urt. v. 21.6.1990 - VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394 [397] = MDR 1991, 142) und von § 16 Nr. 1 (BGH, Urt. v. 14.2.1991 - VII ZR 291/89, BauR 1991, 473 = ZfBR 1991, 199).
Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne (Siegburg, BauR 1993, 9 [10, 16]; Bunte, FS für Korbion, S. 18; Anker/Zumschlinge, BauR 1995, 323 [325]; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964 [967]; Kraus, BauR 2001, 1 [10]; vgl. auch Tomic, BauR 2001, 14 [16]). Dem ist zuzustimmen. Aus der bisherigen Senatsrechtsprechung lassen sich keine greifbaren Kriterien dafür ableiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich eingreift. Die vom Senat verwendeten Formulierungen haben sich nicht als brauchbares Abgrenzungskriterium erwiesen. Sie ermöglichen nicht die für den Rechtsverkehr erforderliche sichere Beurteilung, inwieweit ein vertragliches Regelwerk der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Nötig ist aber eine Rechtsanwendung, die für die Vertragsparteien eine verlässliche Prognose ermöglicht. Aus den bisherigen Entscheidungen ergibt sich, dass der BGH schon bei relativ geringfügigen Abweichungen einen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B bejaht und tendenziell zu erkennen gegeben hat, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung einen Eingriff in die Ausgewogenheit der VOB/B darstellt. Diese Entwicklung ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGBGesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen "ausgeglichen" werden.
Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.
3. Ein Eingriff in die VOB/B liegt vor; er wäre allerdings auch bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung relevant gewesen. § 14 Abs. 2 der Geschäftsbedingungen der Beklagten weicht von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B ab. Der Auftragnehmer schuldet Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit eines Mangels und unabhängig von den einschränkenden Tatbeständen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Damit unterliegen die Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG.
III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, es ist aufzuheben. Da zur Höhe des Anspruchs noch Feststellungen zu treffen sind, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Fundstellen
Haufe-Index 1121185 |
BGHZ 2004, 346 |
DB 2004, 1313 |
NJW 2004, 1597 |
NWB 2004, 1064 |
BauR 2004, 668 |
DWW 2004, 127 |
EBE/BGH 2004, 3 |
EBE/BGH 2004, 91 |
DNotI-Report 2004, 61 |
EWiR 2004, 409 |
IBR 2004, 179 |
WM 2004, 1242 |
ZAP 2004, 648 |
ZIP 2004, 511 |
ZfIR 2004, 282 |
ZfBR 2004, 362 |
BTR 2004, 85 |
BrBp 2004, 206 |
EUK 2004, 106 |
Info M 2004, 27 |
KommJur 2004, 231 |
NJW-Spezial 2004, 22 |
NZBau 2004, 267 |
NotBZ 2004, 191 |
ZGS 2004, 123 |
BBB 2004, 58 |
BauRB 2004, 125 |
FSt 2004, 547 |
IWR 2004, 77 |
JWO-VerbrR 2004, 121 |
JbBauR 2005, 326 |
LMK 2004, 99 |
WuW 2004, 861 |