BGH Urteil vom 22.09.2005 - VII ZR 152/05 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hinreichende Sicherheitsleistung für Nachunternehmer. Abtretung der durch Bürgschaft gesicherten Werklohnforderungen des Auftraggebers

Leitsatz (amtlich)

Verlangt der Unternehmer vom Besteller Sicherheit nach § 648a BGB, so stellt die Abtretung der durch Bürgschaft gesicherten Werklohnforderung des Bestellers gegen seinen Auftraggeber an den Unternehmer keine hinreichende Sicherheitsleistung dar.

Normenkette

BGB § 648a Abs. 2

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 21.01.2003; Aktenzeichen 13 U 4425/02)

LG Landshut

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des OLG München v. 21.1.2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin fordert Restwerklohn. Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "ARGE K.", der sie als frühere Klägerin zu 2) zusammen mit der früheren Klägerin zu 1) als geschäftsführende Gesellschafterin angehört hatte. Das über das Vermögen der früheren Klägerin 1 eröffnete Insolvenzverfahren hat nach dem Gesellschaftsvertrag zur Vollbeendigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "ARGE K." mit der Folge geführt, dass die Klägerin Gesamtsrechtsnachfolgerin dieser Gesellschaft geworden ist. Dementsprechend hat der Senat das Rubrum berichtigt.

Die Beklagte beauftragte die früheren Klägerinnen zu 1) und 2) als "ARGE" durch Generalunternehmervertrag v. 2.7.1999 mit der Errichtung einer Wohnanlage zum Pauschalpreis von 11.950.000 DM. Die früheren Klägerinnen stellten der Beklagten jeweils hälftig Vertragserfüllungsbürgschaften der Z. AG i.H.v. 6 % des Werklohnanspruchs, die sich ab Gewährleistungsbeginn um 1 % ermäßigen und in Gewährleistungsbürgschaften umwandeln sollten. Im August 2001 wurde die Wohnanlage abgenommen und am 18.10.2001 Schlussrechnung gelegt. Die Beklagte korrigierte diese auf 12.234.839,57 DM.

Nachdem die Beklagte mehrere Mängel gerügt hatte, forderten die früheren Klägerinnen die Beklagte am 14.1.2002 auf, bis zum 31.1.2002 als Sicherheit gem. § 648a BGB eine Bürgschaft über 300.000 DM zu stellen. Die Beklagte kam dem nicht nach. Sie verwies stattdessen auf eine von ihr an die früheren Klägerinnen im August 2000 abgetretene Bürgschaft der H.-Bank über einen Betrag von 1 Mio. DM, die sie als Sicherheit von ihrer Auftraggeberin zur Sicherung ihrer Werklohnforderung erhalten hatte.

Die Klägerin begehrt 324.824,58 DM (= 166.018,17 EUR); dieser Betrag ergibt sich unstreitig aus der Differenz der korrigierten Schlussrechnung und den geleisteten Abschlagszahlungen. Die Beklagte hat Aufrechnung, Minderung und Leistungsverweigerungsrechte wegen Mängeln eingewandt; sie hat Klageabweisung i.H.v. 66.884,53 EUR und im Übrigen eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Beseitigung gerügter Mängel begehrt. Die Instanzgerichte haben der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in BauR 2003, 899 abgedr. ist, ist es der Beklagten verwehrt, gegen die Werklohnforderung Zurückbehaltungsrechte wegen behaupteter Mängel geltend zu machen, wegen streitiger Gegenansprüche aufzurechnen und die Werklohnforderung wegen streitiger Mängel zu mindern, weil sie die geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht geleistet habe. Die von ihr an die früheren Klägerinnen abgetretene Bürgschaft, die sie von ihrer Auftraggeberin erhalten habe, stelle keine geeignete Sicherheit i.S.d. § 648a Abs. 2 BGB dar. Die Beklagte verhalte sich obendrein treuwidrig.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Die Beklagte ist nicht mit den behaupteten Gegenansprüchen und Mängelrechten, von denen im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen auszugehen ist, aus den vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen ausgeschlossen.

1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die "ARGE K.", auch nach Abnahme des Werkes Sicherheit gem. § 648a Abs. 1 BGB verlangen konnte, nachdem die Beklagte mit ihrer Aufforderung zur Mängelbeseitigung noch Erfüllung des Vertrages forderte. Richtig ist ferner, dass die "ARGE K." die Beseitigung der behaupteten Mängel verweigern durfte, weil die Beklagte dem berechtigten Sicherheitsverlangen nicht nachgekommen war (BGH, Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335 = MDR 2004, 627 = BGHReport 2004, 650 m. Anm. Rodemann).

Die "ARGE K." brauchte sich nicht auf die von der Beklagten im August 2000 abgetretene Bürgschaft der H.-Bank als Sicherheit verweisen zu lassen. Zum einen ist die Abtretung der Rechte aus einer Bürgschaft ohne eine Abtretung der Hauptforderung unwirksam (BGH, Urt. v. 19.9.1991 - IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177 [180] = MDR 1991, 1035). Zum anderen liegt, sofern die vom Berufungsgericht unterlassene Auslegung der Erklärung der Beklagten eine Abtretung von Hauptforderung und Bürgschaft ergeben sollte, keine ausreichende Sicherheit nach § 648a BGB vor. Eine hinreichende Sicherheitsleistung nach den §§ 232 ff. BGB ist nicht gegeben. Gleiches gilt für § 648a Abs. 2 BGB. Im Sinne dieser Vorschrift muss sich aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (BGH, Urt. v. 9.11.2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24 [34] = BGHReport 2001, 112 m. Anm. Keldungs = MDR 2001, 327). Dieser Zahlungsanspruch muss unmittelbar den Werklohnanspruch dieses Unternehmers sichern. Dies ist nicht der Fall, wenn ihm (als Nachunternehmer) der Werklohnanspruch seines Auftraggebers (Hauptunternehmers) gegen dessen Auftraggeber abgetreten wird, auch wenn dieser Anspruch durch eine Bürgschaft i.S.d. § 648a BGB gesichert ist. Denn in einem solchen Fall könnte der Bürge dem Nachunternehmer Einwendungen entgegensetzen, die der abgetretenen Werklohnforderung entgegenstehen und aus einem Vertragsverhältnis resultieren, an dem der Nachunternehmer nicht als Vertragspartei beteiligt ist und auf das er keinen rechtlichen Einfluss hat. Der Nachunternehmer hätte zudem für seine vertraglichen Ansprüche keine Sicherung mehr, wenn der Auftraggeber des Hauptunternehmers die Forderung anerkennt und der Bürge mit befreiender Wirkung (§ 407 BGB) an den Hauptunternehmer zahlt (vgl. § 648a Abs. 2 BGB).

Nach diesen Grundsätzen stellt selbst eine wirksame Abtretung der durch Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Beklagten gegen ihre Auftraggeberin von August 2000 keine hinreichende Sicherheit i.S.v. § 648a Abs. 2 BGB dar.

2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe nach ihrem berechtigten, jedoch vergeblichen Sicherheitsverlangen der Werklohn uneingeschränkt zu. Die Beklagte ist mit ihren Gegenrechten nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann sie zunächst, auch wenn sie die geforderte Sicherheit nicht geleistet hat, dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch ihr gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten (BGH, Urt. v. 13.1.2005 - VII ZR 28/04, MDR 2005, 748 = BGHReport 2005, 692 = BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 360 = NZBau 2005, 280; Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335 = MDR 2004, 627 = BGHReport 2004, 650 m. Anm. Rodemann). Das gilt gleichermaßen für Aufrechnungs- und Minderungsansprüche. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Gegenrechten keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Beklagten von ihrem Bestehen auszugehen.

3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten könne nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein, weil die Beklagte hinreichend durch Bürgschaften gesichert sei, versteht der Senat als nicht tragfähiges obiter dictum, da ansonsten für die Zulassung der Revision, die erkennbar auf den zwischenzeitlich geklärten Fragen zu § 648a BGB beruht, kein Anlass bestanden hätte. Die Gegenrüge der Klägerin, nach ihrem Vortrag verhalte sich die Beklagte treuwidrig, weil sie den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt trotz Vorliegens einer Gewährleistungsbürgschaft nicht auszahle, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sofern ein Anspruch auf Auszahlung bestehen sollte, ist es der Klägerin unbenommen, ihn geltend zu machen (BGH, Urt. v. 13.9.2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151 = MDR 2001, 1347 = BGHReport 2001, 956 m. Anm. Kamionka).