BGH Urteil vom 23.04.2015 - VII ZR 131/13 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Leistungsbestimmungsrecht. Architekt

Leitsatz (amtlich)

Ist ein Architekt mit Leistungen unter Verweis auf alle Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) in Bezug auf Erweiterung, Umbau, Modernisierung und Instandsetzung/Instandhaltung von vier Altbaumietshäusern beauftragt, ohne dass geklärt war, ob und für welche der Gebäude welche Arbeiten durchgeführt werden sollten, ist dieser Vertrag hinsichtlich der sich aus der vereinbarten Grundlagenermittlung entsprechend Leistungsphase 1 ergebenden Pflichten hinreichend bestimmt.

Bezüglich der weiteren Pflichten des Architekten entsprechend Leistungsphasen 2 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) ist ein solcher Vertrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder bestimmt noch objektiv bestimmbar.

Eine solche fehlende Bestimmtheit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses führt dann nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, wenn die Vertragsparteien eine (stillschweigende) Vereinbarung getroffen haben, nach der dem Auftraggeber ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflichten des Architekten zusteht.

Normenkette

BGB § 145 ff., §§ 315-316; HOAI 2002 § 15 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Hamburg (Urteil vom 02.05.2013; Aktenzeichen 7 U 36/10)

LG Hamburg (Entscheidung vom 12.02.2010; Aktenzeichen 304 O 105/05)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Hamburg vom 2.5.2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten als Erbin ihrer im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Mutter Zahlung von Architektenhonorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen betreffend vier Altbaumietshäuser. Die Beauftragung der Klägerin ist streitig.

Rz. 2

Im November 2003 übermittelte die Klägerin der Mutter der Beklagten einen "Einheitsarchitektenvertrag für Gebäude" entsprechend der empfohlenen und 1994 im Bundesanzeiger veröffentlichten Fassung der Bundesarchitektenkammer. Im Unterschriftsfeld des Vertrages befand sich unter dem Logo der Klägerin, das als Gesellschafter "K., K., Me., Mo., E." auswies, eine Unterschrift. Diesen Vertrag sandte die Mutter der Beklagten unterschrieben im Dezember 2003 an die Klägerin zurück. Zum Gegenstand des Vertrages und den von der Klägerin wahrzunehmenden Aufgaben enthält er im Ankreuzverfahren folgende Regelungen:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages Gegenstand des Vertrags ist gem. § 3 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) O Neubau x Erweiterung x Umbau x Modernisierung x Instandsetzung/Instandhaltung O ..................................... für das Bauvorhaben F-Straße 4-10 in H. § 2 Aufgaben und Pflichten des Architekten Der Architekt verpflichtet sich, die ihm vom Bauherrn nachfolgend übertragenen Leistungen nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik zu erbringen. ... 2.1.1 Die Grundleistungen der Leistungsphasen und deren Bewertung gem. § 15 Abs. 1 und 2 HOAI x 1 Grundlagenermittlung 3 % x 2 Vorplanung 7 % x 3 Entwurfsplanung 11 % x 4 Genehmigungsplanung 6 % x 5 Ausführungsplanung 25 % x 6 Vorbereitung der Vergabe 10 % x 7 Mitwirkung bei der Vergabe 4 % x 8 Objektüberwachung 31 % x 9 Objektbetreuung und Dokumentation 3 % 2.1.2 O Baukünstlerische Überwachung 2.1.3 Besondere Leistungen Mitwirken bei der Kreditbeschaffung HOAI § 15 (2) 2"

Rz. 3

Eine weitere Beschreibung des Aufgabenfeldes der Klägerin enthält die Vertragsurkunde nicht. Welche Tätigkeiten konkret ausgeführt werden sollten, war noch nicht geklärt, denn es war offen, ob alle Gebäude betroffen sein und für welche der einzelnen Gebäude welche Arbeiten geplant werden sollten. Streitig ist, ob die Geltung des Vertrages davon abhängig war, dass die Mutter der Beklagten einen Kredit für die Durchführung der Maßnahmen erhalten würde.

Rz. 4

Für den Fall der Kündigung bestimmte § 9 des Vertrages, dass der Klägerin grundsätzlich das vereinbarte Honorar unter Anrechnung von ersparten Aufwendungen zusteht.

Rz. 5

Mit Schreiben vom 20.1.2004 teilte die Mutter der Beklagten der Klägerin mit:

"Hiermit möchte ich sicherstellen, dass die von mir ausdrücklich vorgegebenen Maßnahmen der Sanierung sich derzeit nur und ausschließlich auf das Haus 10 beziehen werden. Eine weitere schrittweise Teil-Sanierung in den anderen Häusern 4-8 wird von mir gesondert beauftragt, sobald die finanziellen Mittel es wieder erlauben. Zur Zeit wird die aktuelle Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und durch die Bank geprüft. Bis diese dringenden Notwendigkeiten zur Erfassung der Liquidität erarbeitet und erfüllt sind, kann ich keinerlei Sanierungs-Beauftragungen vornehmen. Mir fehlt hier insb. eine nicht aus Sollmieten berücksichtigende Wirtschaftlichkeitsberechnung. Aus diesem Grunde bitte ich Sie darum, Ihre Planungsbemühungen auch für Haus 10 einzustellen. Ich komme bis Ende des Monats unaufgefordert auf Sie zurück."

Rz. 6

Dabei blieb es. Die Klägerin erstellte unter dem 12.10.2004 eine Honorarschlussrechnung über 106.165,49 EUR. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus drei Teilrechnungen betreffend die Leistungsphasen 1 bis 4, 5 bis 7 und 8, 9. Das auf der Schlussrechnung befindliche Logo der Klägerin wies als Gesellschafter "K., K., Me." aus.

Rz. 7

Im März 2005 haben K., K. und Me. Klage mit dem angekündigten Antrag erhoben, die Beklagte zu verurteilen, an sie "zur gesamten Hand" 106.165,49 EUR zu zahlen. Der Klage waren als Anlagen K 1 bis K 23 der Einheitsarchitektenvertrag, Teilrechnungen und Schriftverkehr der Parteien beigefügt. Unter dem 7.10.2005 hat die Klägerin eine neue Honorar-Schlussrechnung über einen Betrag von 186.161,70 EUR vorgelegt und auf diese, ohne die Klageforderung zu erweitern, die Klage gestützt.

Rz. 8

Während des landgerichtlichen Verfahrens hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mitgeteilt, dass Me. als Gesellschafter ausgeschieden sei. Der Rechtsstreit werde von K. und K. fortgeführt, denen der Gesellschaftsanteil angewachsen sei. Für Me. hat er die Klage für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Rz. 9

Das LG hat nach einer Beweisaufnahme über die im Einzelnen getroffenen Absprachen und den Umfang der vorhandenen und mitverarbeiteten Bausubstanz dem Zahlungsantrag stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich Me. in der Hauptsache erledigt ist. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens haben K. und K. beantragt, das Rubrum dahingehend zu berichtigen, dass Klägerin des Prozesses die "K. K. GbR" sei. Das Berufungsgericht hat die beantragte Rubrumsberichtigung abgelehnt und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren und den Rubrumsberichtigungsantrag weiter.

Rz. 10

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Rubrumsberichtigungsantrag zweistufig zu verstehen sei. In der ersten Stufe solle das Rubrum dahingehend berichtigt werden, dass die Klägerin Partei ist. In der zweiten Stufe solle die Bezeichnung der Klägerin in "K. K. GbR" geändert werden.

Entscheidungsgründe

Rz. 11

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

Rz. 12

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Rz. 13

Ein Architektenvertrag sei nicht zustande gekommen. Zwar hätten sich die Verhandlungen in einem fortgeschrittenen Stadium befunden. Der von der Klägerin und der Mutter gezeichnete Vertrag entfalte aber keine Bindungswirkung, da die wesentlichen Bestandteile eines Vertrages, die essentialia negotii, nicht bezeichnet seien. Welche Tätigkeiten von der Klägerin genau auszuführen seien, ergebe sich aus dem Vertrag nicht. Das sei zum Zeitpunkt der Unterzeichnung noch nicht geklärt gewesen. Es sei noch nicht einmal geklärt gewesen, ob an allen Gebäuden Arbeiten ausgeführt werden sollten.

Rz. 14

Die Klage sei zudem deshalb unbegründet, da die klagenden Gesellschafter nicht aktivlegitimiert seien. Der Vertrag habe zwischen der Klägerin und der Mutter der Beklagten geschlossen werden sollen. Die Klägerin sei als Außengesellschaft rechtsfähig. Diese habe aber nicht geklagt. Das könne sich auch nicht durch Auslegung ermitteln lassen. Aus dem Prozessverhalten der Gesellschafter folge, dass sie nicht als Gesellschaft, sondern Personenmehrheit auftreten wollten. Eine Rubrumsberichtigung komme deshalb nicht in Betracht. Ob die Klägerin mit der "K. K. GbR" identisch sei, könne deshalb dahingestellt bleiben.

II.

Rz. 15

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Auffassungen zur Parteistellung der Klägerin (1) und zum Vertragsschluss (2) sind von Rechtsfehlern beeinflusst.

Rz. 16

1. Dem Berufungsgericht ist nicht darin zu folgen, dass die Klage mangels Aktivlegitimation der Gesellschafter der Klägerin abzuweisen sei. Vielmehr ist das Rubrum dahin zu berichtigen, dass nicht die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst Partei ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.9.2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Beschl. v. 8.11.2007 - IX ZR 191/06, WuM 2008, 49).

Rz. 17

a) Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können nur von der Gesellschaft eingeklagt werden, nicht von den Gesellschaftern als Streitgenossen (BGH, Urt. v. 29.1.2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 348). Wird in Verkennung dieser Rechtslage eine Klage von den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Bindung erhoben, ist das Klagerubrum in dem Sinne zu berichtigen, dass die aus den im Klagerubrum genannten Personen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Klägerin ist (BGH, Urt. v. 14.9.2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Beschl. v. 8.11.2007 - IX ZR 191/06, WuM 2008, 49).

Rz. 18

b) Die Klägerin ist ein Zusammenschluss von Architekten und Ingenieuren zur gemeinsamen Berufsausübung, ohne dass ihre Gesellschafter eine besondere Rechtsform (Partnerschaftsgesellschaft oder Kapitalgesellschaft) gewählt haben. Sie ist deshalb eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt und als Außengesellschaft rechtsfähig und damit parteifähig ist.

Rz. 19

Schon aus dem Klageantrag und der weiteren Klageschrift nebst Anlagen ergab sich, dass K., K. und Me. als Gesellschafter eine Forderung der Klägerin geltend machten. Dies geschah in Verkennung der Rechtslage. Deshalb ist unerheblich, worauf das Berufungsgericht abstellt, dass aufgrund des Ausscheidens von Me. aus der Gesellschaft der Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt wurde. Dieses prozessuale Verhalten beruht offensichtlich ebenso auf einer Verkennung der Rechtslage zur Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation.

Rz. 20

c) In einer ersten Stufe ist daher das Rubrum dahingehend zu berichtigen, dass die Klägerin Partei des Rechtsstreits ist.

Rz. 21

Ob in einer zweiten Stufe das Rubrum dahingehend zu berichtigen ist, dass Partei die "K. K. GbR" ist, kann der Senat nicht entscheiden, da das Berufungsgericht die dafür notwendigen Tatsachen nicht festgestellt hat.

Rz. 22

Die Parteien sind nach dem Stand des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zutreffend zu bezeichnen (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 313 Rz. 9; Musielak/Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 313 Rz. 4). Die "K. K. GbR" wäre also im Wege der Klagerubrumsänderung im Urteil als Partei zu bezeichnen, wenn sie mit der Klägerin identisch ist, diese also nur ihren Namen geändert hätte. Die dafür notwendigen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

Rz. 23

2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Vertragsschluss nicht verneint werden. Der Vertrag ist hinsichtlich der Pflichten der Klägerin entsprechend der Leistungsphase 1 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) hinreichend bestimmt (a). Bezüglich der Pflichten der Klägerin, die sich entsprechend der weiteren Leistungsphasen ergeben, hat das Berufungsgericht es unter Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB rechtsfehlerhaft unterlassen, den zwischen der Klägerin und der Mutter der Beklagten geschlossenen Architektenvertrag hinsichtlich eines Leistungsbestimmungsrechts nach §§ 315, 316 BGB auszulegen (b).

Rz. 24

a) Ein Vertrag nach §§ 145 ff. BGB setzt grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die geschuldeten Leistungen bestimmt sind oder nach objektiven Maßstäben ermittelt werden können, also bestimmbar sind (vgl. zur Leistung des Architekten BGH, Urt. v. 8.2.1996 - VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 zu II. 1).

Rz. 25

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren die Pflichten der Klägerin zur Grundlagenermittlung entsprechend Leistungsphase 1 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) hinreichend bestimmt. Die Grundlagenermittlung beinhaltet u.a. die Klärung der Aufgabenstellung und die Beratung zum gesamten Leistungsbedarf. Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehören das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (BGH, Urt. v. 10.7.2014 - VII ZR 55/13, BauR 2014, 1801 Rz. 10 = NZBau 2014, 568; v. 20.6.2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rz. 16 = NZBau 2013, 515). Zudem hat der Architekt die Kostenvorstellungen zu erfragen, um den wirtschaftlichen Rahmen des Vorhabens abzustecken (BGH, Urt. v. 21.3.2013 - VII ZR 230/11, BGHZ 197, 93 Rz. 9).

Rz. 26

Nach dem Inhalt der Vertragsurkunde sollte die Klägerin die Grundlagen für Erweiterung, Umbau, Modernisierung und Instandsetzung/Instandhaltung der vier Altbaumietshäuser der Mutter der Beklagten ermitteln. Ein Architektenvertrag mit diesen Aufgaben ist hinreichend bestimmt. Denn die ggf. notwendige Konkretisierung der Vorstellungen des Auftraggebers ist Inhalt der dem Architekten in dieser Leistungsphase übertragenen Aufgabe.

Rz. 27

b) aa) Die weiteren sich aus dem Verweis auf die Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) ergebenden Pflichten der Klägerin waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder bestimmt noch objektiv bestimmbar.

Rz. 28

Die Leistungsphase 2 betrifft die Vorplanung. Diese schließt nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (2002) die Analyse der Grundlagen ein. Darunter ist die Erfassung, Zergliederung und Eingliederung aller in Leistungsphase 1 erarbeiteten oder durch den Auftraggeber vorgegebenen Ergebnisse zu verstehen (vgl. Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 34 Rz. 52). Darauf aufbauend sind die Zielvorstellungen des Auftraggebers abzustimmen, ein Planungskonzept zu entwickeln, Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit zu führen und eine Kostenschätzung zu erstellen. Sind bei Vertragsschluss die Aufgabenstellung und der Leistungsbedarf derart ungeklärt wie im Streitfall, ist die Leistungspflicht des Architekten im Rahmen der Leistungsphase 2 weder von den Vertragsparteien bestimmt noch objektiv bestimmbar.

Rz. 29

In einem solchen Fall sind erst Recht die weiteren Leistungspflichten entsprechend den Leistungsphasen 3 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bestimmt oder objektiv bestimmbar, da diese auf der Vorplanung aufbauen.

Rz. 30

bb) Die fehlende Bestimmtheit des Vertragsinhalts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, wenn, was das Berufungsgericht nicht erwogen hat, die Vertragsparteien eine (stillschweigende) Vereinbarung getroffen haben, nach der der Mutter der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflichten der Klägerin zustand (§§ 315, 316 BGB).

Rz. 31

Die Regelungen der §§ 315 ff. BGB ermöglichen es den Vertragsparteien, die Konkretisierung der geschuldeten Leistung vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu lösen, indem einer Vertragspartei (§§ 315, 316 BGB) oder einem Dritten (§§ 317-319 BGB) aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung vorbehalten bleibt, den Leistungsinhalt zu bestimmen (vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band II, 191; Staudinger/Rieble, BGB [2009], § 315 Rz. 6; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rz. 1, 4).

Rz. 32

Auf dieser Grundlage könnte der Mutter der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sein, bis sich die durchzuführenden Maßnahmen so konkretisierten, dass der Inhalt der Leistungspflichten der Klägerin bestimmt oder objektiv bestimmbar war.

III.

Rz. 33

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dieses wird die notwendigen Feststellungen zur ordnungsgemäßen Bezeichnung der Klägerin, zur Auslegung der Erledigungserklärung des Gesellschafters Me. und zu dem geltend gemachten Honoraranspruch zu treffen haben.

Rz. 34

Für die neue Verhandlung und Entscheidung zum Honoraranspruch weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 35

1. Das Berufungsgericht wird den Vertrag hinsichtlich eines etwaigen Leistungsbestimmungsrechts der Mutter der Beklagten unter Beachtung des mit dem Architektenvertrag verfolgten Zwecks und der sich aus dem Vertragsabschluss ergebenden Absicht der Parteien, sich zu binden, auszulegen haben (§§ 133, 157 BGB). Im Zweifel ist eine Auslegung zu bevorzugen, die nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führt (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1971 - VIII ZR 55/70, NJW 1971, 1034, 1035 f.).

Rz. 36

2. Das Berufungsgericht wird des Weiteren zu klären haben, ob und inwieweit die Vertragsparteien, wie von der Beklagten behauptet, die Durchführung des Vertrages, sogar die Grundlagenermittlung, von der Bedingung abhängig gemacht haben, dass die Mutter der Beklagten einen Kredit für die Durchführung der Maßnahmen erhalten würde. Zudem wird ggf. zu prüfen sein, ob die Bedingung eingetreten ist oder der Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindert wurde (§ 162 Abs. 1 BGB).

Rz. 37

3. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht den Vertrag hinsichtlich des Inhalts eines etwa vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts auszulegen haben.

Rz. 38

a) In Abweichung vom Regelfall der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) können die Vertragsparteien andere Bewertungsmaßstäbe vereinbaren, insb. die Leistungsbestimmung in das freie Ermessen des Bestimmenden stellen (vgl. § 319 Abs. 2 BGB; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., § 315 Rz. 12; MünchKomm/BGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 Rz. 32; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rz. 36; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rz. 5).

Rz. 39

b) Das Berufungsgericht wird zudem zu erwägen haben, ob die Mutter der Beklagten verpflichtet war, ihr Leistungsbestimmungsrecht auszuüben. Für den Fall, dass die Vertragsparteien als Bestimmungsmaßstab das freie Ermessen des Bestimmenden vereinbaren, ist umstritten, ob die Pflicht besteht, das Bestimmungsrecht auszuüben (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rz. 35; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., § 315 Rz. 8; MünchKomm/BGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 Rz. 39; Staudinger/Rieble, BGB, [2009], § 315 Rz. 381; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rz. 12; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I, 14. Aufl., § 6 II a). Übereinstimmung besteht aber zu Recht darüber, dass die Auslegung des Vertrages darüber entscheidet, ob der Bestimmungsberechtigte verpflichtet ist, das Bestimmungsrecht auszuüben. Aufgrund der unterschiedlichsten Fallgestaltungen verbietet sich zur Beantwortung der Auslegungsfrage eine generalisierende Betrachtungsweise (vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band II, 191). Sollte die Mutter der Beklagten nicht verpflichtet gewesen sein, ihr Bestimmungsrecht auszuüben, wird das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund zu prüfen haben, ob die Auffassung des LG, das Schreiben der Mutter der Beklagten vom 20.1.2004 beinhalte eine Kündigung, zutrifft.