BGH Urteil vom 25.01.1984 - 3 StR 278/83 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betrug bei Vorenthaltung von Beitragsanteilen zur Sozialversicherung

Leitsatz (amtlich)

1. Vorenthaltung von Beitragsanteilen (Arbeitnehmeranteilen) zur Sozialversicherung kann zugleich Betrug gegenüber der zuständigen Krankenkasse sein (Anschluß, BGH, 1983-10-20, 4 StR 477/83).

2. Auch wer unerlaubt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreibt, kann die zuständige Krankenkasse betrügen, wenn er sie durch Abgabe zu niedriger Beitragsnachweisungen für die von ihm gemeldeten Arbeitnehmer täuscht.

3. Vollendung des Betrugs erfordert nicht, daß die vom Täter erstrebte rechtswidrige Bereicherung eintritt.

Orientierungssatz

Anschluß BGH, 1983-10-20, 4 StR 477/83, wistra 1984, 66; Anschluß BGH, 1982-03-31, 2 StR 744/81, BGHSt 31, 32; Abgrenzung BGH, 1983-05-05, 4 StR 133/83, NStZ 1984, 26; Abgrenzung BGH, 1976-04-13, 1 StR 45/76.

Normenkette

StGB 1975 §§ 263, 52; AFG § 225 Abs. 1 Fassung: 1975-06-25; RVO § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Duisburg (Entscheidung vom 03.12.1982; Aktenzeichen XVIII KLs 5 Js 1163/76)

Tenor

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 3. Dezember 1982 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte in den Fällen I 1 der Anklage freigesprochen worden ist.

2. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung in drei Fällen (Verkürzung von Lohn- und Umsatzsteuern) und wegen Verletzung der Konkursantragspflicht in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im übrigen hat es sie freigesprochen, so auch von dem Vorwurf, sie habe in der Zeit von März und Juli 1975 bis zum 15. September 1976 in zwei Fällen, jeweils durch dieselbe Handlung, die AOK D durch Täuschung über die Zahl der bei zwei Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer und die Höhe der ihnen zustehenden Bruttolöhne betrogen sowie einbehaltene Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt. Mit der Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war die Angeklagte in den Jahren 1975 und 1976 Geschäftsführerin der K GmbH und persönlich haftende Gesellschafterin der K KG. Beide Gesellschaften erzielten ihre Umsätze – mit hierfür bereitgehaltenen besonderen Arbeitskräften – zum großen Teil durch gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, obwohl weder sie noch die Angeklagte die hierfür erforderliche Erlaubnis besaßen. Bei der Einbehaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge machte die Angeklagte keinen Unterschied zwischen Arbeitnehmern, die sie an andere Unternehmen „verlieh”, und solchen, die sie im Rahmen von Werkverträgen selbst einsetzte. Sie ließ alle Arbeitnehmer, auch die „verliehenen”, bei der AOK D anmelden (UA S. 11). Sie war der Meinung, sie müsse für alle die Sozialversicherungsbeiträge abführen. In dieser Annahme entschloß sie sich, ab März 1975 für die K GmbH und ab Juli 1975 für die K KG von den ordnungsgemäß erstellten Lohnlisten abweichende, nämlich zu niedrige Beitragsnachweisungen gegenüber der AOK abzugeben. Das tat sie in der Folgezeit auch. Sie wies bis zum 15. September 1976 regelmäßig allerdings mehr Sozialversicherungsbeiträge nach, als sie für die zur Ausführung von Werkverträgen eingesetzten Arbeitnehmer hätte nachweisen müssen. Auf diese Arbeitnehmergruppe entfielen bei der K GmbH nur 25% und bei der K KG nur 50% der aus den Lohnlisten für alle Arbeitskräfte errechneten Sozialversicherungsbeiträge, während die Angeklagte im Durchschnitt für die GmbH 59,2% und für die KG 67,1% dieser Beiträge entrichtete.

II.

Auf dieser Tatsachengrundlage hat der Teilfreispruch keinen Bestand. Zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, daß in Fällen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag unwirksam ist (Art. 1 § 9 Nr. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – vom 7. August 1972, BGBl I 1393) und stattdessen ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustandegekommen gilt (Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Diese gesetzliche Regelung hat für die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens der Angeklagten aber nur zur Folge, daß sie nicht wegen unterlassener Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung bestraft werden kann, nicht jedoch, daß auch eine Bestrafung wegen Betrugs entfiele.

1. Hinsichtlich der Tatbestände der Nichtabführung einbehaltener Arbeitnehmeranteile zur Krankenversicherung, Arbeiterrentenversicherung und Arbeitslosenversicherung (§ 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1 RVO, § 225 Abs. 1 AFG) ist zu bemerken:

a) Das Landgericht hat zu Gunsten der Angeklagten unterstellt, daß sie die Beitragsanteile für die Arbeitnehmer, welche die Gesellschaften zur Ausführung von Werkverträgen einsetzten, in voller Höhe nachgewiesen habe (UA S. 16 f). Hinsichtlich dieser Arbeitnehmer scheidet eine Beitragsvorenthaltung damit aus. Soweit die Angeklagte der AOK Beitragsanteile der Leiharbeitnehmer vorenthalten hat, kann sie – als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und vertretungsberechtigte Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB) – nach den genannten Strafvorschriften nicht zur Verantwortung gezogen werden.

aa) Eine Verurteilung wegen vollendeter Tat scheitert daran, daß die K GmbH und die K KG insoweit nicht „Arbeitgeber” waren. Wie der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 31,32 entschieden hat, ist nämlich in Fällen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung für die Leiharbeitnehmer Arbeitgeber im Sinne von § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1 RVO und § 225 Abs. 1 AFG nicht der Verleiher, sondern allein der Entleiher. Der unerlaubt handelnde Verleiher kann wegen der Unterlassung, für die Leiharbeitnehmer deren Beitragsanteile an die berechtigte Kasse abzuführen, nicht nach diesen Bestimmungen bestraft werden. Der Senat schließt sich dieser Rechtsansicht im Hinblick auf die eindeutige Gesetzeslage (vgl. auch BGHZ 75, 299) trotz kritischer Äußerungen im Schrifttum (Franzheim NStZ 1982, 383; Meine Wistra 1983, 134; Stypmann NJW 1983, 95) an. Das Urteil des 4. Strafsenats vom 5. Mai 1983 - 4 StR 133/83 (Wistra 1983, 189 = NStZ 1984, 26 mit Anm. Kniffka) steht nicht entgegen. Der 4. Strafsenat hat dort zwar angenommen, daß sich der unerlaubt handelnde Verleiher trotz Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Leiharbeitnehmer (Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG) und trotz gesetzlicher Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer (Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG) „als Arbeitgeber betätigen” könne und für sein Handeln strafrechtlich einzustehen habe. Er hat mit dieser Begründung aber nur die Möglichkeit eines Betrugs bejaht. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein solcher Verleiher als Täter unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung bestraft werden könne, folgt er den in BGHSt 31, 32 entwickelten Grundsätzen.

bb) Ein Schuldspruch wegen versuchter Beitragsvorenthaltung kommt weder hinsichtlich der Arbeitnehmer, welche die Angeklagte zur Ausführung von Werkverträgen einsetzte, noch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer in Betracht. § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1 RVO und § 225 Abs. 1 AFG erklären den Versuch dieser Vergehen nicht für strafbar (§ 23 Abs. 1 StGB).

b) Nach den Feststellungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Angeklagte in strafbarer Weise Beihilfe zu Beitragsverkürzungen Dritter – der Entleiher – geleistet haben könnte. Sie handelte mit Tätervorsatz, weil sie annahm, die von ihr geleiteten und durch sie handelnden Gesellschaften seien im Rechtssinne Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer. Sie hatte also nicht den Willen, durch ihr Tun Straftaten Dritter zu fördern, sondern wollte – in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der GmbH und persönlich haftende Gesellschafterin der KG – die Arbeitnehmeranteile für die von ihr vertretenen Gesellschaften selbst einbehalten.

2. Das Verhalten der Angeklagten gegenüber der AOK D kann jedoch als vollendeter oder versuchter Betrug strafbar sein. Für die Annahme eines straflosen Wahndelikts ist insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Raum.

a) Die Vorenthaltung einbehaltener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung erfüllt den Tatbestand des § 529 Abs. 1, des § 1428 Abs. 1 RVO und des § 225 Abs. 1 AFG. Betrug ist daneben nach ständiger Rechtsprechung insoweit möglich, als Arbeitgeberanteile nicht entrichtet werden (BGH, Urteil vom 13. April 1976 - 1 StR 45/76; Beschluß vom 2. November 1977 - 3 StR 351/77; Urteile vom 5. Mai 1983 - 4 StR 133/83 - und 20. Oktober 1983 - 4 StR 477/83). Darüber hinaus kann aber auch eine nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Arbeitsförderungsgesetz strafbare Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen – zugleich – Betrug sein (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 4 StR 477/83). Das ergibt sich aus der unterschiedlichen Schutzrichtung, welche die Strafvorschriften in diesem Fall haben. Die Bestimmungen über die Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen schützen – jedenfalls auch – das Vermögen der Arbeitnehmer, für die und in deren Interesse der Arbeitgeber, insoweit einem Treuhänder vergleichbar (BGHZ 58, 199, 203, 206; BGH BB 1964, 262, 263; DB 1976, 1665 u. 1980, 1254), die einbehaltenen Lohnanteile abführen muß. § 263 StGB bietet dagegen dem Vermögen der Sozialversicherungsträger einen zusätzlichen Schutz davor, daß der Arbeitgeber die zuständige Krankenkasse oder Einzugsstelle durch Täuschung dazu veranlaßt, Ansprüche auf fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht geltend zu machen. Das zusätzliche Tatunrecht, das in der Anwendung von Täuschung als Schädigungsmittel liegt, wäre in einem Schuldspruch allein nach den Strafvorschriften über die Beitragsvorenthaltung nicht erfaßt.

Der Senat ist durch abweichende Entscheidungen anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, diese Rechtsansicht zu vertreten. Soweit der 1. Strafsenat im Urteil vom 13. April 1976 - 1 StR 45/76 – ausgesprochen hat, die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen erfülle nicht den Betrugstatbestand, beruht die Entscheidung nicht darauf; denn der Angeklagte jenes Verfahrens hatte Arbeitnehmeranteile nicht einbehalten. Sofern sich der 4. Strafsenat im Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 133/83 - der Rechtsauffassung des 1. Strafsenats angeschlossen haben sollte, ist das durch die neuere Entscheidung vom 20. Oktober 1983 - 4 StR 477/83 - überholt.

Ist demnach, auch soweit es nur um Arbeitnehmeranteile geht, Tateinheit zwischen Beitragsvorenthaltung und Betrug rechtlich möglich (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 4 StR 477/83), verdrängt also das erste Delikt nicht als Sondertatbestand das zweite (vgl. RGSt 33, 342, 345 f; OLG Bremen BB 1963, 191; OLG Hamburg DB 1963, 243 f; Martens, Strafrecht und Ordnungsrecht in der Sozialversicherung, 3. Aufl. S. 50; Franzheim aaO S. 384 und JR 1982, 89, 90; Schäfer Wistra 1982, 96, 97 ff), so kommt es für die Frage, in welchem Umfang sich die Angeklagte wegen (vollendeten oder versuchten) Betrugs strafbar gemacht haben kann, nicht darauf an, daß das Landgericht nicht festgestellt, sondern lediglich zu ihren Gunsten angenommen hat, die Arbeitnehmeranteile, die sie der AOK in bestimmter Höhe vorenthalten wollte, beträfen allein die Gruppe der Leiharbeitnehmer.

b) Soweit sich die Taten auf Leiharbeitnehmer beziehen, ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, eine Verurteilung der Angeklagten wegen (vollendeten oder versuchten) Betrugs scheitere (ebenso wie ein Schuldspruch wegen Beitragsvorenthaltung) daran, daß die K GmbH und die K KG nicht Arbeitgeber waren.

§ 263 StGB ist – anders als die bereits erörterten Tatbestände der Beitragsvorenthaltung – keine Strafvorschrift, nach der ein besonderes persönliches Merkmal (hier: die Arbeitgebereigenschaft) die Strafbarkeit begründet. Täter eines Betrugs kann vielmehr jedermann sein. Im Zusammenhang mit der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann die Einzugsstelle demnach auch betrügen, wer weder selbst Arbeitgeber ist noch als dessen Organ (§ 14 StGB) tätig wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betrug nicht durch bloßes Unterlassen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. April 1976 - 1 StR 45/76), sondern durch ein besonderes auf Täuschung angelegtes tätiges Verhalten verübt wird.

aa) Danach kann die Angeklagte wegen der Vorlage der unrichtigen Beitragsnachweisungen, welche die Leiharbeitnehmer betreffen, des vollendeten Betrugs schuldig sein, wenn die AOK D insoweit zum Teil selbst berechtigt und im übrigen die zuständige Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge war (§ 1399 RVO, § 176 AFG).

Die Angeklagte hätte in diesem Fall die verfügungsberechtigte AOK über die Höhe der Bruttolöhne für die gemeldeten Arbeitnehmer getäuscht und sie dadurch veranlaßt, die Beiträge nur zum Teil zu erheben und sie im übrigen nicht geltend zu machen. Dadurch hätte sie die AOK (hinsichtlich der Beiträge zur Krankenversicherung), die zuständige Versicherungsanstalt (hinsichtlich der Beiträge zur Arbeiterrentenversicherung) und die Bundesanstalt für Arbeit (hinsichtlich der Beiträge nach dem Arbeitsförderungsgesetz) in Höhe der nicht geleisteten Beträge bewußt und gewollt geschädigt, sofern – was nach den Feststellungen ungeklärt ist – auch die Entleiher nicht gezahlt haben. Dabei hätte sie auch in der Absicht gehandelt, Dritten – der K GmbH und der K KG – einen dem Vermögensnachteil der Geschädigten entsprechenden rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Für den Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs kommt es nicht darauf an, ob sie diese Absicht überhaupt oder so verwirklicht hat, wie sie es sich vorgestellt hatte. Denn die Betrugsabsicht im Sinne des § 263 StGB gehört als subjektives Merkmal zur inneren Tatseite; ihr entspricht kein Merkmal des objektiven Tatbestandes. Der Betrug ist insofern ein Delikt mit „überschießender Innentendenz”, zu dessen Vollendung es genügt, daß nur die Schädigung, nicht aber auch die erstrebte Bereicherung gelingt (Samson in SK StGB § 263 Rdn 186; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn 290; vgl. BGHSt 19, 342, 344). Demnach ist es unerheblich, daß die beiden Gesellschaften einen „stoffgleichen” Vermögensvorteil aus der Tat der Angeklagten nicht erlangen konnten, weil sie wegen der besonderen Rechtslage bei der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung selbst nicht beitragspflichtig waren, sondern die Beitragspflicht die Entleiher traf.

bb) Wenn dagegen für die Leiharbeitnehmer nicht die AOK D, sondern eine andere AOK zuständig war, handelt es sich nur um einen versuchten Betrug. In diesem Fall hätte die Angeklagte durch ihr Verhalten jemanden getäuscht, der weder selbst beitragsberechtigt noch zur Einziehung von Beiträgen für die anderen Anstalten zuständig gewesen wäre.

3. Nach allem muß der angegriffene Teilfreispruch aufgehoben werden. Die Sache ist insoweit an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Der Vertreter der Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Angeklagte auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen eines fortgesetzten versuchten Betrugs schuldig zu sprechen.