Entscheidungsstichwort (Thema)
Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gem. § 73b Abs.4 Satz 1 SGB V. des Abschlusses eines „Vertrages zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b Abs. 4 Satz 1 SGB V”
Tenor
1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
Tatbestand
I.
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist der „Vertrag zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b Abs. 4 Satz 1 SGB V”, der durch Schiedsspruch vom … zwischen der Antragsgegnerin (Ag) und weiteren Krankenkassen einerseits und den Beigeladenen zu 1) und zu 2) (Bg zu 1) und zu 2)) andererseits abgeschlossen wurde. Ein Vergabeverfahren nach den Vorgaben des Kartellvergaberechts wurde dazu nicht durchgeführt. Gegen den abgeschlossenen Vertrag wendet sich die Antragstellerin (ASt), die … vertritt.
Dem Schiedsspruch zum streitgegenständlichen Vertrag gingen Verhandlungen des … als Vertreter mehrerer Krankenkassen – so auch der Ag – einerseits und den Bg zu 1) und 2) andererseits am … voraus. Auf Seiten der Krankenkassen war zudem auch die … in den ersten beiden Terminen vertreten. Im Termin am … teilte der … den Bg zu 1) und 2) mit, dass die … aus den Verhandlungen ausgeschieden sei und dass man nun den Vertragsentwurf, der in wesentlichen Teilen durch die Forderungen der … geprägt gewesen sei, überarbeiten müsse. Einen zunächst vereinbarten weiteren Verhandlungstermin am … sagten die Bg zu 1) und 2) mit Schreiben vom … ab. Mit gleichem Schreiben wurde die Einleitung eines Schiedsverfahrens nach § 73b Abs. 4 Satz 2, Abs. 4a SGB V verlangt und eine Schiedsperson vorgeschlagen, die von dem … jedoch mit Schreiben vom … abgelehnt wurde; der … trat zudem der Behauptung des Scheiterns der Verhandlungen entgegen. Auf Antrag der Bg zu 1) und 2) bestimmte daraufhin das Bundesversicherungsamt durch Bescheid vom … eine Schiedsperson. Nach mündlichen Verhandlungen am … erging der Schiedsspruch am …. Dabei wurde im Rahmen des Schiedsverfahrens festgestellt, dass die Bg zu 1) und 2) gemeinsam von mehr als der Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung … mandatiert war.
Gegenstand des Vertrags ist nach § 2 (1) die Umsetzung der hausarztzentrierten Versorgung (vgl. § 73b SGB V) für die Versicherten der Ag. Die Bg zu 1) und 2) organisieren dabei die Teilnahme der Hausärzte und übernehmen für diese die Abrechnung gegenüber der Ag (§ 2 (4), § 7) gegen eine Verwaltungspauschale, die von dem jeweiligen Hausarzt zu entrichten ist (§ 14). Die teilnehmenden Hausärzte haben nach §§ 10, 11 des Vertrags für die im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung erbrachten Leistungen einen Anspruch auf Vergütung gemäß den in Anlagen bestimmten Regelungen gegenüber der Ag. Die Laufzeit des streitgegenständlichen Vertrags ist unbefristet (vgl. § 16 (3) des Vertrags).
Die ASt erlangte von dem Vertragsschluss erstmals am 27. April 2010 auf der Internetseite des Bg zu 1) Kenntnis.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 17. Mai 2010 übermittelt.
Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht die ASt geltend, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB unwirksamen Vertrag handele und die Ag gegen Vergaberecht verstoßen habe, da sie den Abschluss des Vertrags nicht öffentlich ausgeschrieben habe.
Ein öffentlicher Auftrag, der die maßgeblichen Schwellenwerte überschreite, liege vor. Die Ag decke durch den Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags ihren Bedarf zum Angebot hausärztlicher Versorgung nach § 73b Abs. 1 SGB V für ihre Versicherten und vergüte die (ärztlichen) Leistungen entsprechend dem im Vertrag festgelegten Maßgaben. Daraus ergebe sich auch die Entgeltlichkeit. Das Vorliegen einer autonomen Beschaffungsentscheidung sei hingegen weder nach § 99 GWB noch nach der Richtlinie 2004/18/EG Anwendungsvoraussetzung. Ein „Mindestmaß an Vertragsfreiheit” sei im Übrigen für die Ag gegeben, da Ag und Beigeladene über die Höhe der Vergütung hätten verhandeln können. Des Weiteren sei auch der Grund für die Beschaffung – insbesondere eine gesetzliche Verpflichtung – unerheblich für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags nach § 99 GWB. Der Anwendung des Kartellvergaberechts stehe ferner § 69 Abs. 2 SGB V nicht entgegen. In der Gesetzesbegründung führe der Gesetzgeber zwar aus, dass Verträge nach § 73b SGB V keine öffentlichen Aufträge sein könnten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen im Einzelfall aber von den Vergabekammern bzw. Landessozialgerichten zu prüfen sei. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber Verträge nach § 73b SGB V grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts entziehen wollte. § 69 Abs. 2 Satz 2 S...