Der Beschluss ist bestandskräftig
Entscheidungsstichwort (Thema)
Arzneimittel-Rahmenrabattverträge. der Vergabe „Arzneimittel-Rahmenrabattverträge”, …
Tenor
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Vergabeabsicht ist das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer hinsichtlich des Einzelabrufs unter mehreren Rabattvertragspartnern sowie der Vertragsstrafe zu wiederholen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt neun Zehntel der Kosten des Verfahrens sowie neun Zehntel der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Antragstellerin trägt ein Zehntel der Kosten des Verfahrens sowie ein Zehntel der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Die übrigen Beteiligten tragen ihre Auslagen jeweils selbst.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Tatbestand
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig ein Offenes Verfahren zur Vergabe von Arzneimittel-Rabattverträgen nach § 130 a Abs. 8 SGB V über die Versorgung mit Arzneimitteln von Versicherten der … durch. Für jedes Los sollen dabei insgesamt drei Einzelverträge, bezogen auf den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011, abgeschlossen werden, optional verlängerbar um weitere zwei Jahre. Der zu vergebende Auftrag war zuvor durch Bekanntmachung, europaweit ausgeschrieben worden.
a) In den Bekanntmachungen, wurde der Auftrag wie folgt beschrieben (II.1.5):
„Die … beabsichtigt den Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für insgesamt 7 Wirkstoffe (Fachlose). Für jedes Los werden drei Arzneimittel-Rahmenrabattverträge geschlossen.”
Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis (Ziffer IV.1.2) der Bekanntmachungen).
Der in Anhang 1 der Verdingungsunterlagen enthaltene Rabattvertrag enthält u.a folgende Regelungen:
㤠1 Gegenstand des Vertrages
(…)
(3) Sollte die Auftragnehmerin während der Vertragslaufzeit für die in Anlage 1 aufgeführten PZN Nachfolgeprodukte auf den Markt bringen, so sind diese ebenfalls Gegenstand des Vertrages. Die Auftragnehmerin übermittelt der Krankenkasse regelmäßig die jeweils gültigen, vom Auftrag erfassten PZN.
(…)
§ 2 Rabattgewährung
(1) Der Rabattfall tritt ein, wenn die in Anlage 1 aufgeführten PZN zu Lasten der Krankenkasse nach Maßgabe von § 1 dieser Vereinbarung abgegeben wurde. Die Anzahl der abgegebenen Packungen und deren jeweilige Pharmazentralnummer (PZN) wird die Krankenkasse an die Auftragnehmerin gem. § 3 dieser Vereinbarung übermitteln.
(…)
§ 4 Weitere Verpflichtungen der Vertragspartner
(…)
(2) Die Vertragspartner werden Ärzte, Apotheker und Patienten gemeinsam unter Beachtung der heilmittelwerberechtlichen Vorschriften über den Abschluss dieses Vertrages und dessen Inhalt informieren. Darüber hinaus verpflichten sich die Vertragspartner zu weiteren gemeinsam abgestimmten Informationen von Ärzten, Apothekern und Patienten.
(…)
§ 5 Vertragsverletzungen, Vertragsstrafe
(…)
(3) Im Falle mehrfacher oder besonders schwerwiegender Verstöße der Auftragnehmerin gegen diesen Vertrag kann die Krankenkasse für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,– Euro verlangen. Schwerwiegende Verstöße sind zum Beispiel Lieferengpässe, die im Verantwortungsbereich des Herstellers liegen.”
b) Bereits in der Angebotsfrist rügte die Antragstellerin (ASt) gegenüber der Ag durch Schreiben vom 28. April 2009 verschiedene Vergaberechtsverstöße. Die Ag hat in Bieterrundschreiben einigen Rügen der ASt abgeholfen.
c) Fristgerecht gab die ASt Angebote zu allen Losen ab.
d) Durch Bieterinformation vom 26. Juni 2009 teilte die Ag der ASt mit, dass auf deren Angebote zu den Losen X der Zuschlag nicht ergehen könne, weil diese nicht die wirtschaftlichsten im Hinblick auf den Preis seien. Es bestehe die Absicht, die Zuschläge losabhängig auf die Angebote der mit Beigeladene zu 1) bis 10) (Bg) bezeichneten Unternehmen zu erteilen.
e) Die getroffenen Vergabeentscheidungen rügte die ASt gegenüber der Ag mit Schreiben vom 30. Juni 2009. Auch dieser Rüge hat die Ag nicht entsprochen und der ASt die Begründung hierfür durch Antwort vom 1. Juli 2009 mitgeteilt.
2. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 7. Juli 2009 stellte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Diesen Antrag hat die Vergabekammer der Ag am 8. Juli 2009 zugestellt.
a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der ASt zulässig und begründet.
• Der Nachprüfungsantrag sei begründet, weil der Abschluss von drei Rahmenverträgen pro Wirkstoff das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip verletze. Das Wirtschaftlichkeitsgebot werde verletzt, wenn – ist allein der Preis zuschlagsrelevant – nicht nur das Angebot des preisgünstigsten Bieters den Zuschlag erhalte, sondern auch die Angebote solcher Bieter, die „nur” den 2....