BKartA Beschluss vom 07.07.2005 - VK 2 - 66/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vergabe der Baumaßnahme „Berliner Wasserstraßen”

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird gestattet, der Beigeladenen im streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen.

2. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

Tatbestand

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Januar 2003 im Rahmen eines offenen Verfahrens die Leistungen für die Baumaßnahme „Berliner Wasserstraßen – Trasse Süd – …, Los 2 – T-kanal …” aus. Zum Submissionstermin am 3. April 2003 lagen der Ag von sechs Bietern jeweils ein Hauptangebot und insgesamt 35 Nebenangebote vor.

Das streitgegenständliche Bauvorhaben war bereits drei mal Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer des Bundes (VK 2 – 116/03, VK 2 – 70/04 und VK 2 – 73/04). Das OLG Düsseldorf hatte den erstgenannten Beschluss aufgehoben und eine Neuwertung angeordnet (Beschluss vom 25. Februar 2004 – VII Verg 77/03). Die Ag kam daraufhin zum Ergebnis, dass kein Bewerber die Eignung zur Durchführung der Wasserbaumaßnahme nachgewiesen habe und hob die Ausschreibung auf. Die dagegen gerichteten Nachprüfungsanträge hatten vor der Kammer und vor dem OLG Düsseldorf bezüglich der angeordneten Aufhebung der Aufhebung Erfolg (Beschluss vom 26. Januar 2005 – VII Verg 45/04 und Beschluss vom 15. Dezember 2004 – VII Verg 48/04).

Die ASt hatte in der mit dem Angebot eingereichten Geräteliste unter Nr. 4 den Einsatz von 1 – 2 Rammgeräten Mäkler und unter Nr. 5 den Einsatz von 1-2 Spundwandpressgeräten angegeben.

Anlässlich der ursprünglichen Eignungsprüfung forderte die Ag die Antragstellerin (ASt) mit Schreiben vom 7. Mai 2003 auf, die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Nachunternehmer nachzuweisen. Die Vorlage von Erklärungen verlangte die Ag „möglichst zu o.g. Termin” (i.e. 16. Mai 2003; Anmerkung der Kammer).

Mit Schreiben vom 14. Mai 2003 legte die ASt Erklärungen der Nachunternehmer, im Auftragsfall die Leistungen erbringen zu können sowie Referenzlisten vor. Die Referenzen für den Nachunternehmer Schilling fehlten und sollten nach Angaben der ASt nachgereicht werden.

Die Ag führte daraufhin mit der ASt am 16. Mai 2003 ein Aufklärungsgespräch. Die ASt fasst das Ergebnis des Gespräches zusammen und übersandte dieses Protokoll an die Ag. Darin war u.a. festgehalten, dass die ASt „erklärt bis zu vier Pressen im Auftragsfall zum Einsatz kommen (zu lassen). Überwiegend soll ein dem ABI-Hydropressverfahren vergleichbares Presssystem – mäklergeführt – eingesetzt werden. Lediglich in den Bereichen, in denen das o.g. Pressverfahren nicht eingesetzt werden kann, werden selbstschreitende Pressen eingesetzt (u.a. Brückenbereiche, Krahnbahnfundamente usw.)” Unter Punkt 1 a) Allgemeines hatte die ASt zudem erklärt, dass die „seitens Ihres Amtes angeforderten Erklärungen der von uns benannten Nachunternehmer” überreicht worden seien. Unter Punkt 1 e) Nachunternehmer war ausgewiesen, dass „die zu bestimmten Nachunternehmerleistungen gestellten Fragen weitestgehend beantwortet bzw. mit dieser Niederschrift geklärt werden konnten.” Dieses Protokoll der ASt wiederum bestätigte die Ag mittels Email vom 21. Mai 2003. Sie führte aus, dass sie „inhaltlich (…) mit Ihrer Formulierung mitgehen (kann). Von der Form her vermittelt Ihr Schreiben den Eindruck, dass es sich eher um ein Protokoll handelt, als um eine Erklärungsform des Bieters. Vielleicht haben Sie die Möglichkeit, das noch etwas zu verändern.”

Bei der im Jahr 2005 durchgeführten Eignungsprüfung anhand der von der Kammer und dem Senat vorgegebenen Rechtsauffassung gelangte die Ag zum Ergebnis, dass ausschließlich die Beigeladene geeignet sei und schloss alle übrigen Bieter aus.

Dies teilte die Ag mit Schreiben vom 1. Juni 2005 der ASt gem. § 13 VgV mit. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Die ASt wendete sich hiergegen mit Rügeschreiben vom 3. Juni 2005.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2005, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tag, hat die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 15. Juni 2005 zugestellt.

Die ASt trägt vor, dass der Ausschluss ihres Angebotes vergaberechtswidrig sei. Die ASt sei sehr wohl geeignet, insbesondere die Spundwandpressarbeiten durchzuführen. Die ASt habe für die Ag alle möglichen Schwierigkeitsgrade bearbeitet und dabei mehr Umsatz erzielt als alle anderen Mitbewerber. Da die Eignungsprüfung nur eine Prognoseentscheidung darstelle, könne diese somit nur positiv ausfallen. Weder aus der Vergabebekanntmachung noch aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe ergebe sich zwingend, dass die angegebenen...