BKartA Beschluss vom 10.06.2005 - VK 2 - 36/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vergabe „Denkmal (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag)”

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb am … Januar 2005 die Vergabe „Denkmal … – Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (Vergabe-Nr.: …)” als Öffentliche Ausschreibung gemäß § 17 Nr. 1 VOL/A aus. Als Vertragszeitraum zur Erbringung der Aufsichts- und Rezeptionsdienstleistungen war der 15. April bis 31. Dezember 2005 mit Verlängerungsoption ausgewiesen. In der Bekanntmachung war als besonderer Hinweis unter Punkt o) angegeben, dass der Bieter mit der Abgabe seines Angebots auch den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Angebote (§ 27) unterliegt. Die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene gaben neben zehn weiteren Bietern jeweils fristgerecht ein Angebot ab.

In der Angebotsaufforderung war unter Punkt 3.3 der Bewerbungsbedingungen EVM (L) BwB vorgesehen:

„Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärun

gen und Angaben enthalten.”

Auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses wurden „zur Feststellung Ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit” die unter „Angebotsgliederung” aufgezählten Unterlagen und Angaben verlangt. Darunter war (Gliederungspunkt 2) die Erlaubnis nach § 1 AÜG benannt. Die Bieter mussten eine öffentlich beglaubigte Kopie der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorlegen. Die Erlaubnis musste unbefristet und ohne Vorbehalt des Widerrufs erteilt sein.

Auf Seite 6 des Leistungsverzeichnisses (Hinweis zur Behandlung unvollständiger Angebote) wurde der Ausschluss u.a. für den Fall angekündigt, dass im Angebot des jeweiligen Bieters die unter Punkt 2 geforderte Erklärung fehlen sollte:

„Andere fehlende Angaben bzw. Erklärungen können zum Ausschluss führen.”

Auf derselben Seite war unter dem Punkt „Kriterien für die Vergabe des Auftrags” festgehalten:

„Der Auftrag wird vergeben an eine fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bieterin, deren Angebot erwarten lässt, dass sie in der Lage ist und entsprechende Erfahrungen nachweisen kann, für die zu vergebenden Dienstleistungen geeignetes und zuverlässiges Personal zu einem für die Auftraggeberin günstigen Preis zur Verfügung zu stellen. (wirtschaftliches [Hervorhebung durch die Ag] Angebot). (…)”

In der fachlichen Bewertung der Angebote hat die Ag den Preis mit 5 %, den allgemeinen Nachweis für Fachkunde und Leistungsfähigkeit mit 55 % und den Nachweis der Leistungsfähigkeit für die zu vergebende Leistung mit 40 % gewichtet.

Mit Schreiben vom 6. April 2005 teilte die Ag der ASt mit, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht habe erteilt werden können. Auf telefonische Nachfrage wurde der ASt mitgeteilt, der Beigeladenen sei bereits der Zuschlag erteilt worden. Die ASt rügte daraufhin mit Schreiben vom 13. April 2005, keine Mitteilung nach § 13 VgV erhalten zu haben. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei somit nichtig. Daneben habe der Beigeladenen der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen, da diese entgegen den Ausschreibungsbedingungen über keine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Die Ag hat die Rüge mit Schreiben vom 14. April 2005 zurückgewiesen. Innerhalb des Öffentlichen Verfahrens sei § 13 VgV nicht anwendbar. Das Ausschlusskriterium „unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung” sei nicht als zwingender Ausschlussgrund zu verstehen gewesen. Da die Beigeladene eine Erlaubnis vorgelegt habe, die den gesamten Vertragszeitraum abdecke, seien die Unterlagen ausreichend.

Mit Schreiben vom 19. April 2005, eingegangen bei der Vergabekammer am gleichen Tag, hat die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 21. April 2005 zugestellt.

Die ASt trägt vor, dass der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag mangels ordnungsgemäßer Information der ASt gemäß § 13 VgV nichtig sei. Die ASt habe erstmals nach anwaltlicher Beratung nach Erhalt des Schreibens der Ag vom 6. April 2004 von der Existenz dieser Vorschrift erfahren, dessen Verhältnis zu den Schwellenwerten und der VOL/A, sowie den verschiedenen Ausschreibungsarten. Die ASt habe auch nicht das fehlerhafte Verfahren, sondern vielmehr die unterlassene Mitteilung gerügt. Eine Präklusion liege daher nicht vor. Auch eine Fernwirkung der Präklusion wegen der unterlassenen Rüge des falschen Verfahrens könne nicht angenommen werden. Die ASt hätte allenfalls vermuten können, dass die Ag durch die Verfahrensart § 13 VgV nicht beachten werde. Der Verstoß an sich sei zum Zeitpunkt der Bekanntmachung aber weder erkennbar gewesen noch...