BKartA Beschluss vom 10.07.2009 - VK 1 - 113/09

Der Beschluss ist bestandskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arzneimittelrabattvertrag. des „Arzneimittelrabattvertrages über die Wirkstoffe … (100 mg Hartkapseln, 14/28 Stck.) und … (250 mg, 14/28/42 Stck.) zwischen der …, und der …”

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerinund der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war notwendig.

Tatbestand

I.

Bei der Antragsgegnerin (Ag) handelt es sich um eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schloss, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen, mit der Beigeladenen (Bg) am 18. Oktober 2006 eine Rabattvereinbarung gemäß § 130a Abs. 8 SGB V, deren Vertragsgegenstand die Rabattierung aller verordnungsfähigen Generika-Arzneimittel der Bg war und die mit Ablauf des 30. Juni 2007 auslaufen sollte. § 4 Abs. 1 Satz 3 der Vereinbarung sah insoweit die Möglichkeit einer einvernehmlichen Verlängerung vor. Zu den verordnungsfähigen Generika-Arzneimitteln der Bg, die damit von der Rabattvereinbarung erfasst sind, gehören auch Präparate mit den streitgegenständlichen Wirkstoffen … (100 mg Hartkapseln, 14/28 Stck.) und … (250 mg, 14/28/42 Stck.).

Mit einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Protokollnotiz wurde die Rabattvereinbarung auf unbestimmte Zeit verlängert. Auch hiervor führte die Ag kein förmliches Vergabeverfahren durch. Die Protokollnotiz sollte nach dem Willen der Vertragsparteien gemäß Ziffer 6 der Notiz ab 1. Juli 2007 wirksam werden. Neben der Vertragslaufzeit wurde die Rabattvereinbarung vom 18. Oktober 2006 vor allem in Bezug auf die Rabattgewährung wesentlich geändert. Weder der Protokollnotiz noch den der Vergabekammer zu diesem Vorgang vorliegenden Akten kann der Zeitpunkt entnommen werden, zu dem sie von den Parteien unterzeichnet wurde. Gemäß einem Protokoll eines Mitarbeiters der Ag über ein Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Bg am 17. Januar 2007 war zu diesem Zeitpunkt eine einvernehmliche Verlängerung der Rabattvereinbarung wie in § 4 Abs. 1 vorgesehen; alles Weitere werde noch schriftlich fixiert. Die Akte enthielt zudem das Rücklauffax eines Rundschreibens mit der Datumsangabe „Februar 2009”, mit dem die Ag und die Bg Ärzte darüber unterrichtet hatten, „dass der seit 2005 erfolgreich praktizierte Rabattvertrag zwischen [Bg] und [Ag] auch 2007 fortgesetzt” werde. Dem Rücklauffax ist anhand der Faxsendeangaben zu entnehmen, dass es am 22. Februar 2007 gesendet wurde.

Wie die Bg bietet auch die Antragstellerin (ASt) die Wirkstoffe … 100 mg (14/28 Stck.) und … 250 mg (14/28/42 Stck.) an, und zwar unter den Produktnamen … und ….

Die ASt bekundete erstmals im Juni 2005 Interesse an dem Abschluss einer Rabattvereinbarung mit der Ag. In einem Telefonat im August 2005 teilte der Vorstand der ASt dann der Ag mit, dass derzeit ein Rabattvertrag mit der Ag für die Unternehmensgruppe der ASt unter den gegebenen Bedingungen nicht in Betracht komme. Gegebenenfalls erfolge eine erneute Kontaktaufnahme zu einem späteren Zeitpunkt.

Erst im Jahr 2007 nahm die ASt wieder Kontakt zu der Ag auf. Auf ein Telefonat zwischen dem Vorstand der ASt und einem Mitarbeiter der Ag am 20. Februar 2007 übersandte der Vorstand der ASt noch am selben Tag der Ag eine Unternehmenspräsentation und schlug als Gesprächstermin den 6. März 2007 vor. In diesem Gespräch bekundete die ASt ihr Interesse an dem Abschluss von Sortimentsrabattverträgen mit der Ag. Die Ag wies darauf hin, dass bereits Gespräche mit sog. Vollsortimentern stattfänden. Mit E-Mail vom 4. April 2007 an die Ag wies der Vorstand der ASt auf für die Ag möglicherweise interessante Produktgruppen der ASt hin und bekundete Interesse an weiteren Gesprächen über Rabattmodelle, die er relativ unabhängig zu von der Ag bereits abgeschlossenen Verträgen sähe. Mit E-Mail vom 18. April 2007 an die Ag bat der Vorstand mit Bezug auf das Gespräch am 6. März 2007 noch einmal um ein Gespräch mit der Ag. Er fügte einen Auszug aus der Produktpalette bei, in dem auch die Produkte … und … enthalten waren, und wies auf Produkte hin, die für die Ag von Interesse sein könnten. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 bekundete der Vorstand der ASt erneut das Interesse der ASt am Abschluss von Rabattverträgen mit der Ag. Er nahm dabei auch Bezug auf einen Vortrag der stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden der Ag vom 26. Juni 2007 zu Rabattvereinbarungen, in dem unter anderem die Rabattvertragspartner der Ag zum Stand 1. April 2007 auf einer Vortragsfolie aufgeführt wurden. Die Bg wurde dort unter der Rubrik „alle verordnungsfähigen Medikamente” aufgeführt. Mit E-Mail vom 23. Juli 2009 trug der Vorstand der ASt der Ag ein weiteres Mal das Interesse an dem Abschluss von Rabattvereinbarungen an. Am 19. September 2007 fand ein weiteres Gespräch zwischen ASt und Ag statt, in dem die ASt ihr Interesse an einer Rabattvereinb...