Der Beschluss ist bestandskräftig
Entscheidungsstichwort (Thema)
Abschluss einer Arzneimittelrabattvereinbarung
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch den Abschluss der Arzneimittelvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der … zum 1. April 2008 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 GWB verletzt wurde.
2. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldnerinnen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin je zur Hälfte.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Tatbestand
I.
1. Am 6. Februar 2007 wandte sich die Antragstellerin (ASt), ein pharmazeutisches Unternehmen in den Fachbereichen …, an die Antragsgegnerin (Ag), eine bundesweit tätige gesetzliche Krankenkasse, um ihr Interesse am Abschluss eines Rabattvertrages gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für die von ihr produzierten Arzneimittel kund zu tun.
a) Die Ag schloss kurz darauf zum 1. April 2007 mit anderen Arzneimittelherstellern eben solche Rabattverträge. Mit Schreiben an die Ag vom 25. Mai 2007 verlieh die ASt ihrem fortbestehenden Interesse am Abschluss von Rabattvereinbarungen Ausdruck, kritisierte zeitgleich aber die Intransparenz, mit der die bisherigen Rabattverträge mit ihren Mitbewerbern geschlossen worden seien. Hierauf antwortete die Ag am 20. Juni 2007 und führte aus, es sei ihr aufgrund bestehender Exklusivitätsklauseln rechtlich nicht möglich gewesen, mit der ASt eine zusätzliche Rabattvereinbarung zu schließen. Sie stellte jedoch für die Zukunft in Aussicht, die ASt als Rabattvertragspartner in Betracht ziehen zu wollen. Die ASt erkundigte sich im Februar 2008 nochmals bei der Ag, ob diese kurz bis mittelfristig weitere Rabattverträge abschließen wolle. Die ASt wurde daraufhin gebeten, im Mai 2008 wieder nachzufragen, da man dann seitens der Ag detaillierte Auskünfte geben könne.
b) Zwischenzeitlich hatte die Ag mit dem beigeladenen Pharmaunternehmen (Bg) im März 2008 ohne vorheriges förmliches Ausschreibungs- und Vergabeverfahren einen Kooperations- und Rabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über das gesamte zu Lasten der Ag verordnungsfähige Produktportfolio der Bg, das ca. 1100 Präparate umfasste, geschlossen, der zum 1. April 2008 in Kraft trat.
Der Vertrag enthält in § 4 eine mit „Exklusivität” überschriebene Klausel, die folgendermaßen lautet:
„(1) Die … verpflichten sich, vergleichbare Rabattverträge nach § 130 a Abs. 8 SGB V ausschließlich mit (…) [geschwärzt] sowie daneben lediglich mit maximal drei Unternehmen einer weiteren Firmengruppe unmittelbar oder mittelbar abzuschließen und/oder entsprechende Altverträge zu bedienen mit der Maßgabe, dass der zusammengerechnete Marktanteil der drei Unternehmen der weiteren Firmengruppe am Generikamarkt nach Umsatz (…) zum Zeitpunkt des Abschlusses jener Verträge 30% nicht übersteigt.”
Die rabattierten Arzneimittel der Bg sind zu einem gewissen Teil mit den von der ASt angebotenen Wirkstoffen identisch.
c) Bereits am 18. April 2008 bekundete die ASt erneut ihr Interesse gegenüber der Ag und fragte nach, ob in Zukunft individuelle Vertragsverhandlungen oder ein allgemeines Ausschreibungsverfahren angedacht seien. Am 5. Juni 2008 forderte die ASt die Ag konkret zu Vertragsverhandlungen auf und wiederholte dieses Ansinnen in einem Schreiben an die Ag vom 11. August 2008. Die Ag reagierte mit Schreiben vom 19. August 2008 und forderte die ASt darin auf, von weiteren Interessebekundungen zum Abschluss von Rabattverträgen nach § 130a SGB V Abstand zu nehmen, da es sich bei einem solchen Abschluss ohne vorherige Ausschreibung um eine vergaberechtswidrige De facto-Vergabe handele. Die ASt forderte die Ag daraufhin am 29. September 2008 auf, zu erklären, ob der Abschluss eines Gesamtsortimentsvertrages auch mit ihr möglich sei, oder ob der mit der Bg zum 1. April 2008 geschlossene Vertrag beendet werde. Diesem Schreiben legte die ASt den Entwurf eines Nachprüfungsantrags bei, den sie zu stellen gewillt sei, wenn sich die Ag nicht dahin gehend erklären würde, ob entweder ein Rabattvertrag mit der ASt abgeschlossen oder der Rabattvertrag mit der Bg beendet werden solle.
d) Die ASt und Ag vereinbarten im Oktober einen Gesprächstermin für den 4. November 2008. Bei diesem Gespräch legte die ASt der Ag ihre Auffassung dar, dass ein Abschluss eines Gesamtsortimentsvertrages auch ohne Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens mit ihr möglich sei, wenn keine Exklusivität vereinbart werde. Sie schlug daher der Ag nochmals vor, mit ihr einen solchen Gesamtsortimentsvertrag abzuschließen, oder aber den zum 1. April 2008 geschlossenen Rabattvertrag mit der Bg zu beenden.
Am 10. November 2008 teilte die Ag durch ihren Mitarbeiter … der ASt telefonisch mit, sie wolle keinen Gesamtsortimentsvertrag mit ihr abschließen. Vielmehr solle „demnächst” eine neue Ausschreibung durchgeführt werden.
2. Mit Schreiben vom 12. November 2008 bea...