Der Beschluss ist bestandskräftig
Entscheidungsstichwort (Thema)
Nachprüfungsverfahren wegen einer Ausschreibung. der Ausschreibung für ein …, Los 1
Tenor
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene war notwendig.
Tatbestand
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer … eine Öffentliche Ausschreibung für die Konzeption und Durchführung von … durch, in denen … geschult werden sollen. Los 1 umfasst 15 Teilnehmerplätze für …
U.a. die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg), die beide in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH) organisiert sind, gaben fristgerecht ein Angebot zu Los 1 ab.
Der Geschäftsgegenstand der Bg besteht in der dauerhaften Wiedereingliederung von Arbeitslosen, insbesondere von Langzeitarbeitslosen und arbeitslosen Sozialhilfeempfängern sowie von mit Arbeitslosigkeit bedrohten Personen im Bereich des … (§ 2 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag); ihre Gesellschafter sind der Kreis …, mehrere Städte und Gemeinden, eine Kirchengemeinde, die … Landeskirche, die REGE-mbH und die Industrie- und Handelskammer … (§ 5 des Gesellschaftsvertrages der Bg). In § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der Bg ist vorgesehen:
„Eine Nachschusspflicht besteht nicht. Der Kreis … beabsichtigt, etwa entstehende Verluste im Rahmen der Beschlüsse seiner Gremien durch geeignete Maßnahmen auszugleichen. …”
- Die Ag wertete die Angebote. Welche Bearbeiter hieran sowie sonst an der Durchführung der Ausschreibung beteiligt waren, ist aus den Unterschriften unter den jeweiligen Vermerken in der Vergabeakte zu entnehmen. Der Geschäftsführer der Bg ist nicht hierunter.
- Mit Schreiben vom 14. April 2008 teilte die Ag der ASt gemäß § 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Vielmehr bestehe die Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.
- Die ASt rügte am 24. April 2008, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Bg aus mehreren Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Ag half der Rüge nicht ab.
2. Am 19. Mai 2008 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gegen die „…”. Dieser Antrag wurde der Ag am selben Tag zugestellt.
a) Zur Zulässigkeit ihre Nachprüfungsantrags führt die ASt aus, er sei gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet, weil die benannte …, die im Vergabeverfahren als Bedarfsträger aufgetreten sei, rechtlich unselbständiger Teil der … sei. Ferner sei die Rüge unverzüglich erfolgt, weil die ASt nach Erhalt des Schreibens nach § 13 VgV zunächst Informationen über das Unternehmen der Bg habe einholen müssen und sich mit ihren Verfahrensbevollmächtigten zunächst rechtlich habe beraten müssen.
Im Übrigen wiederholt die ASt ihren Vortrag aus der Rüge. Sie meint, ihr Nachprüfungsantrag sei aus mehreren Gründen begründet:
- • Das Angebot der Bg sei unauskömmlich kalkuliert. Die Bg habe laut Jahresabschluss und Lagebericht zum 31. Dezember 2007 vom Hauptgesellschafter Kreis … einen Kapitalzuschuss i.H.v. … EUR erhalten. Hierbei handele es sich um eine staatliche Beihilfe i.S.d. § 25a Nr. 2 VOL/A. Die Ag sei außerdem ihrer Pflicht zur Prüfung der Unauskömmlichkeit des Angebotspreises der Bg nicht nachgekommen.
• Zweitens handele es sich bei der Bg um eine Einrichtung der öffentlichen Hand i.S.d. Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu § 7 Nr. 6 VOL/A, da die Gesellschaftsanteile der Bg ganz überwiegend von kommunalen Gesellschaftern, dem Kreis … sowie mehreren Städten und Gemeinden gehalten würden. Lediglich eine unerhebliche, nicht einmal die Größe einer Minderheitsbeteiligung erreichende Beteiligung der Bg stehe in privatem Anteilsbesitz. Wegen ihrer sozialpolitischen Zielsetzung verfolge die Bg, deren Gegenstand laut Gesellschaftsvertrag die dauerhafte Wiedereingliederung von Arbeitslosen sei, primär andere als erwerbswirtschaftliche Ziele. Außerdem verfüge die Bg aufgrund ihrer staatlichen Einbindung über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber privaten Marktteilnehmern. So habe der Kreis … als Gesellschafter gemäß § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags die Absicht geäußert, entstehende Verluste auszugleichen, und dies in der Vergangenheit regelmäßig auch getan. Die Beteiligung der Bg am Vergabeverfahren führe daher zu einer Verzerrung des Wettbewerbs, so dass sie gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A vom Vergabewettbewerb auszuschließen sei.
Gemeinnützige GmbHs wie die Bg dürften auch nicht bereits aufgrund ihrer Rechtsform aus dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A herausfallen. Anderenfalls könne diese Vorschrift allein durch die Gründung einer privaten Gesellschaft in kommunaler Trägerschaft umgangen werden.
- • Da der Geschäftsführer der Bg ebenfalls der Geschäftsführer der … sei, gelte er a...