BKartA Beschluss vom 17.11.2004 - VK 1 - 83/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vollstreckung des Beschlusses im Nachprüfungsverfahren hinsichtlich des Beschaffungsverfahrens von Schuhen

Tenor

1. Der Antrag auf Vollstreckung des Beschlusses der Vergabekammer vom 12. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

Tatbestand

I.

Die Antragsgegnerin (Ag) führte 2002 eine Beschaffungsmaßnahme betreffend (rund) xx.xxx Paar …schuhen für die … durch und vergab dabei an die K GmbH (K), die B Co. KG (B) und die M, (M) – allesamt Beigeladene in dem diesem Vollstreckungsverfahren vorangegangenen Nachprüfungsverfahren – Aufträge über die Lieferung von insgesamt xx.xxx Paar …schuhen, wobei auf K … Paar, auf B … Paar und auf M … Paar …schuhe entfielen. Ein Vergabeverfahren nach den Regeln des Kartellvergaberechts führte die Ag dabei nicht durch; insbesondere unterließ die Ag eine Information nach § 13 VgV. Vor der Auftragserteilung durch die Ag an K, B und M hatte die Antragstellerin (ASt) am 3. September 2002 beim LG Köln einstweiligen Rechtsschutz gegen die nicht erfolgte Ausschreibung und die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf die Angebote von K, B und M beantragt, worauf das Gericht am 9. September 2002 mit einstweiliger Verfügung die Auftragserteilung untersagte, die einstweilige Verfügung auf die mündliche Verhandlung am 19. September 2002 jedoch wieder aufhob, insbesondere weil die Ag „kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB” sei.

Auf Antrag der ASt vom 20. September 2002 führte die Vergabekammer in Bezug auf das Beschaffungsverfahren hinsichtlich der rund xx.xxx Paar …schuhe das diesem Vollstreckungsverfahren zugrunde liegende Nachprüfungsverfahren durch. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2002 gab sie dem Nachprüfungsantrag im wesentlichen statt; der Tenor der Sachentscheidung in Bezug auf die Ag lautete:

„Die VSt zu 1) [die Ag] hat als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des GWB bei der streitgegenständlichen Beschaffungsmaßnahme betreffend rund xx.xxx Paar …schuhe die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden.”

Die Ag hatte zuvor im Nachprüfungsverfahren vertreten, dass sie nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sei und daher das Kartellvergaberecht auf von ihr vorgenommene Beschaffungen nicht anwendbar sei. Die Vergabekammer stellte demgegenüber in ihrem Beschluss fest, dass die Ag öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist und die mit den im Nachprüfungsverfahren beigeladenen Unternehmen geschlossenen Verträge nach § 13 VgV nichtig sind.

Sofortige Beschwerden gegen den Beschluss der Vergabekammer wurden vom OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 30. April 2003 (Az.: Verg 67/02) zurückgewiesen; der Beschluss ist rechtskräftig geworden. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag seitens der ASt dahingehend, dass der Streitgegenstand auf weitere … Paar …schuhe, für die B den Auftrag erhielt, erweitert worden sei, wies das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 14. September 2004 (Az.: VII-Verg 67/02) zurück.

Während des Nachprüfungsverfahrens (nach Zustellung des Nachprüfungsantrags) und bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem OLG Düsseldorf wickelte die Ag nach eigenen Angaben einen Großteil des an K erteilten Auftrags ab, indem sie Lieferungen von …schuhen (insgesamt … Paar …schuhe) mit Lieferscheinen datiert zwischen dem 21. November 2002 und 29. April 2003 von K entgegennahm. Weitere … Paar …schuhe wurden von K nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem OLG Düsseldorf mit Lieferscheinen datiert zwischen dem 15. Mai 2003 und dem 17. Juni 2003 geliefert. Den Vertrag mit M über … Paar …schuhe wickelte die Ag nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und vor Entscheidung des OLG Düsseldorfs vollständig ab; die Lieferscheine der Lieferungen von M datierten vom 16. und 23. Dezember 2002, 14. Januar 2003 und 17. Februar 2003, wobei die letzte Lieferung nur noch … Restpaare umfasste.

Mit Schreiben vom 27. August 2003 bat die ASt die Ag um Auskunft und Nachweise, inwieweit die mit K, B und M abgeschlossenen Aufträge abgewickelt bzw. rückabgewickelt worden seien, und Mitteilung darüber, wie die Ag den gerichtlichen Anforderungen zu entsprechen gedenke. Im Antwortschreiben vom 8. September 2003 teilte die Ag lediglich mit, dass sie beabsichtige, in absehbarer Zeit die Beschaffung von …schuhen neu auszuschreiben, wobei es der ASt freistehe, sich um die Aufträge zu bewerben; bei anderen Beschaffungen (allerdings nicht von …schuhen) seien die ASt bzw. deren Gesellschaften bereits berücksichtigt worden.

Mit Schreiben vom 25. September 2003 hat die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Vollstreckung des Beschlusses der Vergabekammer vom 12. Dezember 2002 beantragt.

Nachfolgend führten ASt und Ag Verhandlungen über eine Beilegung des Streits hinsic...