BKartA Beschluss vom 18.03.2008 - VK 3 - 35/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeiten der …, …maßnahme 2008, Los …, …

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wertung der Angebote einschließlich des Ange-bots der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) tragen die Antrag-stellerin zu einem Zehntel und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu neun Zehn-teln. Die Verfahrensbeteiligten haften insoweit als Gesamtschuldner. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben neun Zehntel der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Die Antragstellerin hat jeweils ein Zehntel der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

3. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin und die Beigeladene war not-wendig.

Tatbestand

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer … ein Offenes Ver-fahren zur Vergabe von Arbeiten der …, …maßnahme 2008, Abschnitt …, durch. Der ausgeschriebene Auftrag wird in mehreren Losen vergeben.

a) Die Angebotsaufforderung enthielt mehrere Anlagen, von denen – je nach angekreuztem Kästchen – einige beim Bieter verbleiben sollen und andere

„immer zurückzugeben sind und Vertragsbestandteil werden.” (S. Formblatt „Auffor-derung zur Abgabe eines Angebots”, EVM (B) A EG 211 EG.)

Zu den letztgenannten Anlagen zählten u.a. die „Ergänzenden Vertragsbedingungen als Be-standteil der Leistungsbeschreibung”, das entsprechende Kästchen im Formblatt „Aufforde-rung zur Abgabe eines Angebots” wurde von der Ag angekreuzt.

Das den Bietern ebenfalls mit den Verdingungsunterlagen u.a. übersandte Formular „Ange-botsschreiben” (EVM (B) Ang 213 EG) enthielt u.a. den Passus:

„1 Mein/Unser Angebot umfasst:

1.1 Vertragsbestandteile, die soweit erforderlich ausgefüllt wurden und beigefügt sind: …

(timesb) Leistungsbeschreibung

(timesb) Ergänzende Vertragsbedingungen als Bestandteil der Leistungsbeschreibung

…”

Zum Begriff „beigefügt” sah eine Fußnote vor:

„die von der Vergabestelle angekreuzten Anlagen sind bei Abgabe des Angebots immer zurück zu geben !”

In den hieran anschließenden Kästchen war wiederum u.a. dasjenige für die „Ergänzenden Vertragsbedingungen als Bestandteil der Leistungsbeschreibung” angekreuzt.

Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen EVM (B) BwB / EG 212 EG sah hierzu vor:

„Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote werden ausgeschlossen.

Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklä-rungen und Angaben enthalten.”

Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis (Ziff. IV.2.1 der Bekanntmachung, Ziff. 5.3 der Angebotsaufforderung).

Insgesamt gaben zehn Bieter, darunter die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg), nach entsprechender Angebotsaufforderung fristgerecht Angebote auf Los … ab. Dem Ange-bot der ASt war u.a. das ordnungsgemäß unterschriebene Formular „Angebotsschreiben” (EVM (B) Ang 213 EG) beigefügt, nicht dagegen die Leistungsbeschreibung und die Ergän-zenden Vertragsbedingungen.

b) Nach dem Submissionsergebnis vom 11. Dezember 2007 lag das Angebot der ASt im Los … auf dem ersten Platz.

Bei der Wertung der Angebote zu Los … schloss die Ag in der ersten Wertungsstufe neben den Angeboten von vier anderen Bietern das Angebot der ASt von der weiteren Wertung aus, weil die mit dem Angebot vorzulegenden Ergänzenden Vertragsbedingungen fehlten. In den weiteren Wertungsstufen wurden diese Angebote nicht mehr berücksichtigt. Die Ag kam zu dem Ergebnis, dass der Bg der Zuschlag zu erteilen sei (Vergabevermerk vom 18. Januar 2008).

c) Am 13. Februar 2008 teilte die Ag der ASt gemäß § 13 VgV mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Bg erteilt werden solle. Das Angebot der ASt werde gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen, weil es nicht vollständig sei. In den von der ASt vorgelegten Unterlagen fehle die geforderte Leistungsbeschreibung einschließlich der Ergänzenden Vertragsbedin-gungen.

Am 18. Februar 2008 rügte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten, dass der Aus-schluss ihres Angebots vergaberechtswidrig sei, weil sie eindeutig erklärt habe, die Ergän-zenden Vertragsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren. In einem weiteren Schreiben vom 19. Februar 2008 rügte die ASt u.a., dass unter Berücksichtigung der sog. oberen Kalkulationsgrenze im Verhältnis zur Flächengröße u.a. des Loses … bei keinem An-gebot, auch nicht bei dem der Bg, die tariflichen Mindestlöhne eingehalten sein könnten. Die Ag half den Rügen nicht ab.

2. Am 29. Februar 2008 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Kammer der Ag am 3. März 2008 zugestellt.

a) Die ASt meint, dass ihr Angebot auf Los … nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, auch wenn die Ergänzenden Vertragsbedingungen nicht beigefü...