Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 118 Auflösung von Gesellsch ... / 1. Allgemeines

Rn 1

Die Vorschrift regelt einen besonderen Fall der insolvenzrechtlichen Behandlung von Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüchen, sofern über das Vermögen des Gesellschafters einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien das Insolvenzverfahren eröffnet wird und die Verfahrenseröffnung die Auflösung der Gesellschaft bedingt. Eine Anwendbarkeit der §§ 115-117 scheidet aus, da eine Geschäftsführungsbefugnis nicht unmittelbar für den Schuldner besteht, sondern für die Gesellschaft, an welcher der Schuldner als Gesellschafter beteiligt ist.

Die Regelung entspricht inhaltlich dem bisherigen § 28 KO, der nach seinem Wortlaut zwar nur auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB bezogen war, jedoch nach einhelliger Auffassung auf die OHG und die KG entsprechend anwendbar war.^[1]

Rn 2

§ 118 ist anwendbar auf alle Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, wie sie in § 11 Abs. 2 Nr. 1 ausdrücklich genannt sind und auch ungenannt dieser Vorschrift unterfallen, wie die Partnerschaft nach Maßgabe des PartGG.^[2]

Rn 3

Die Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters ist gesetzlich in den nachstehend benannten Fällen vorgesehen:

Vorschrift	Anwendungsfall
§ 728 BGB	Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
§ 131 Nr. 5 HGB	Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft
§ 161 Abs. 2, § 131 Nr. 5 HGB	Insolvenzverfahren über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft
§ 278 Abs. 2 AktG, § 131 Nr. 5 HGB	Insolvenzverfahren über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien
§ 9 Abs. 1 PartGG, § 131 Nr. 5 HGB	Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters einer Partnerschaft

Aufgrund der Anwendbarkeit der Regelungen für die OHG auf die EWIV findet auch insoweit die Bestimmung des § 131 Nr. 5 HGB Anwendung.

Rn 4

Obgleich § 54 Satz 1 BGB für den nichtrechtsfähigen Verein die Anwendbarkeit der Regelungen für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestimmt, ist § 118 auf den nichtrechtsfähigen Verein nicht anwendbar.

Dies folgt zum einen aus der mitgliederschaftlichen Struktur des Vereins, wonach das Ausscheiden eines Mitglieds nicht die Auflösung des Vereins zur Folge hat, zum anderen daraus, dass gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich der Insolvenzfähigkeit der nichtrechtsfähige Verein einer juristischen Person gleichgestellt ist, nicht etwa einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1.

Rn 5

Zu beachten ist, dass die entsprechenden gesetzlichen Regelungen dispositiv sind, d.h. durch abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden können. § 118 gilt daher nur für diejenigen Fälle, in denen die Auflösung der Gesellschaft tatsächlich eintritt, im Falle der Fortsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage entsprechender Bestimmungen der Satzung ist für die Anwendbarkeit des § 118 kein Raum.

[1] Kuhn/Uhlenbruck, § 28 Rn. 5; Kilger/K. Schmidt, KO § 28, Rn. 3; Hess, § 28 Rn. 10.

[2] Vgl. Kommentierung zu § 11.