Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 166 Verwertung beweglicher ... / 2.3 Die Verwertung ...

Dr. Sven-Holger Undritz

Rn 7

Von § 166 Abs. 1 InsO werden unmittelbar nur bewegliche, körperliche Gegenstände i.S.v. § 90 BGB erfasst. Das ist auch insoweit zwingend, als das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters gem. § 166 Abs. 1 rechtstechnisch an den Besitz geknüpft wird und als taugliches Besitzobjekt grundsätzlich nur eine Sache im Sinne des § 90 BGB in Betracht kommt.^{^[13]} § 166 Abs. 1 räumt dem Verwalter das Verwertungsrecht an beweglichen Sachen i.S.d. § 90 BGB und Tieren^{^[14]} ein. Eine Sache gilt dann als beweglich, wenn sie der Mobiliarpfändung unterliegt.^{^[15]} Grundstücke und gleichgestellte Sachen (z.B. dingliche Rechte an Grundstücken) sowie die Bestandteile eines Grundstücks (§§ 94, 96 BGB)^{^[16]} unterfallen nicht dem § 166 (siehe hierzu § 165 Rn. 3); zur Veräußerung von Zubehör durch den Insolvenzverwalter vor Beschlagnahme siehe Rn. 70 f.

Rn 8

Die Antwort auf die (Vor-)Frage, ob ein Gegenstand wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist oder allenfalls Scheinbestandteil (§ 95 BGB), ist für die Finanzierungspraxis von erheblicher Bedeutung, z.B. wird diese Diskussion intensiv mit Blick auf Windkraftanlagen geführt, deren Betreiber nicht auch zugleich Eigentümer des Grundstücks ist.^{^[17]} Ebenfalls nicht vom Verwertungsrecht des Verwalters umfasst sind naturgemäß solche Gegenstände, die aufgrund ihrer Unpfändbarkeit dem Insolvenzbeschlag nicht unterliegen.^{^[18]}

Rn 9

Im Fall der "Doppelsicherung", in dem ein beweglicher Gegenstand als Zubehör des Grundstücks in den Haftungsverband einer Grundschuld fällt und zugleich zur Sicherheit übereignet ist, kann der Insolvenzverwalter entweder die Zubehöreigenschaft annehmen und nach § 165 vorgehen oder sie ablehnen und nach §§ 166 ff. verwerten.^{^[19]} Der Sicherungsnehmer wird in dem zuletzt genannten Fall zu erklären haben, weswegen er von der Zubehöreigenschaft des Sicherungsgegenstandes ausgegangen ist, aber gleichwohl noch eine Sicherungsübereignung für erforderlich erachtet hat, wenn er auf einer Verwertung des Sicherungsgegenstandes nach Maßgabe des § 165 besteht. Das läuft in Zweifelsfällen de facto auf ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters hinaus.^{^[20]}

[13] Nicht übersehen werden hier die Ausnahmen, die das BGB von diesem Grundsatz kennt, namentlich die Sonderstellung der Tiere nach § 90a BGB sowie der Rechtsbesitz nach §§ 900 Abs. 2, 1029, 1090 BGB, die jedoch hier nicht einschlägig sind.

[14] Sessig/Fischer, ZInsO 2011, 618, 619.

[15] Uhlenbruck-Brinkmann, 13. Aufl. 2010, § 166 Rn. 2; MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, 2. Aufl. 2008, § 166 Rn. 7 a. E.

[16] Palandt-Ellenberger, 70. Auf. 2011, Überbl. vor § 90 Rn. 3 sowie Umkehrschluss aus § 49; RGZ 58, 12, 16.

[17] Zu dieser Diskussion siehe Ganten, WM 2006, 1081; ders., WM 2002, 105; Peters, WM 2002, 110; siehe zu "neuen Wegen" der Absicherung von Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energie Fedke, WM 2011, 1932.

[18] Vgl. etwa OLG Köln, Beschl. v. 12. 6. 2006 – 2 U 45/06, ZVI 2006, 591; ebenso schon Vorinstanz LG Aachen, Urt. v. 16. 3. 2006 – 1 O 506/05, NZI 2006, 643 = ZIP 2006, 1110 (Ls), mit Blick auf eine Praxis- und Laboreinrichtung des Schuldners, die dem Pfändungsschutz des § 811 Abs. 1 Nr. 7 ZPO unterliegt und deshalb gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Insolvenzmasse gehört.

[19] Ausf. dazu MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, 2. Aufl. 2008, § 166 Rn. 9 f.

[20] Vgl. Tetzlaff, ZInsO 2004, 521, 522 f.

2.3.1 Bestehen eines Absonderungsrechts

Rn 10

Ob ein Absonderungsrecht besteht, bestimmt sich nach §§ 50, 51 i.V.m. den bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen. Danach ergeben sich Rechte zur abgesonderten Befriedigung insbesondere aus

rechtsgeschäftlichen Pfandrechten (§ 50 Abs. 1),
durch Pfändung erlangten Pfandrechten (§ 50 Abs. 1),
gesetzlichen Pfandrechten (§ 50 Abs. 1),
Sicherungsübereignung (§ 51 Nr. 1),
Sicherungszession (§ 51 Nr. 1),
Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen (§ 51 Nr. 2),
handelsrechtlichen Zurückbehaltungsrechten (§ 51 Nr. 3),
bestimmten öffentlich-rechtlichen Ansprüchen (§ 51 Nr. 4).

Rn 11

Der Erwerb des Absonderungsrechts kann freilich nach den §§ 129 ff. InsO anfechtbar oder wegen der sog. Rückschlagssperre nach § 88 InsO unwirksam sein.^{^[21]}

Rn 12

Soweit eine Sache unter einfachem Eigentumsvorbehalt (vgl. § 449 BGB) steht, greift dagegen ein Aussonderungsrecht nach § 47 ein (vgl. § 47 Rn. 10 [Fn. 16]), so dass eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter nicht in Betracht kommt. Die BegrRegE verweist in diesem Zusammenhang allerdings ausdrücklich darauf, dass das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 zwischen der Erfüllung des Kaufvertrags oder der Ablehnung der Erfüllung, verbunden mit der Möglichkeit für den Verwalter, die Ausübung des Wahlrechts im Falle eines Eigentumsvorbehalts gemäß § 107 Abs. 2 bis zum Berichtstermin aufzuschieben, hinreichend die Interessen der Gläubigergemeinschaft berücksichtigt, so dass der Verwalter die Sache damit auch im Falle eines wirksam vereinbarten Eigentumsvorbehalts zunächst nicht herauszugeben^{^[22]} braucht.^{^[23]} Der Gläubiger kann sein Aussonderungsrecht daher erst nach dem Berichtstermin durchsetzen.