Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 41 Nicht fällige Forderungen / 2.2.4 Absonderungsrechte

Rn 10

Hingegen sind die Auswirkungen des § 41 auf die Absonderung streitig. Richtigerweise ist zu trennen zwischen der persönlichen Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner und seiner zur abgesonderten Befriedigung berechtigenden dinglichen Rechtsposition.^[13] Dementsprechend kann auch die jeweilige Fälligkeit unterschiedlich zu beurteilen sein:

Unstreitig ist, dass bei der Verfolgung der persönlichen Forderung gegen den Schuldner § 41 Anwendung findet, wobei die Einschränkung des § 52 Satz 2 zu berücksichtigen ist.^[14]

Weiter müssen die schuldrechtliche Verpflichtung sowie die dingliche Rechtsposition auch nicht immer in der gleichen Person zusammenfallen (z. B. die zur Absonderung berechtigende Sicherheit wurde für die Verbindlichkeit eines Dritten gegenüber dem Absonderungsberechtigten bestellt). Ausgehend von dieser Differenzierung sind die folgenden Fallgruppen zu unterscheiden:

Rn 11

(1) In der ersten Fallgruppe hat der Gläubiger für eine persönliche Forderung gegen den Insolvenzschuldner von einem Dritten eine Sicherheit erhalten. Ob der Anspruch auf die gestellte Sicherheit fällig ist, hängt von der Vereinbarung in der getroffenen Sicherungsabrede ab. Ist hierzu keine Regelung getroffen worden, dürfte die Fälligkeit betreffend den Anspruch auf die Sicherheit spätestens aufgrund der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens feststehenden Gefährdung der Forderung gegen den Hauptschuldner eintreten. Der Gläubiger kann daher seine Forderung in voller Höhe zur Tabelle anmelden und daneben gegen den Sicherungsgeber vorgehen. Der Gläubiger bleibt in diesem Fall bis zur vollständigen Befriedigung als Insolvenzgläubiger zum Erhalt der Quote berechtigt. Sollte sich aus Verwertungserlös und Quote ein über die Hauptforderung hinausgehender Mehrbetrag ergeben, hat der Ausgleich außerhalb des Insolvenzverfahrens zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber zu erfolgen. Ein Fall des § 41 liegt nicht vor.

Rn 12

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner selbst die Sicherheit gestellt hat. Auch wenn sich in diesem Fall eine Absonderungsberechtigung des Gläubigers ergibt, richtet sich die Fälligkeit der Berechtigung zur Verwertung der Sicherheit ausschließlich nach der Sicherungsabrede. Auch hier kann der Gläubiger sofort aus seinem Sicherungsrecht in Form der Absonderung vorgehen, ohne dass es dazu des § 41 bedürfte. Der Verwalter kann dies gemäß §§ 165 ff. sowieso, so dass sich eine praktische Problemlage nur dann ergibt, wenn der Verwalter die Verwertung dem Gläubiger überlässt (§ 173) und der Fall vorliegen sollte, dass die Sicherungsabrede die Insolvenz des insolventen Vertragspartners nicht erfasst. Dann ist es konsequent, mit der bisherigen Auffassung des BGH^[15] zu § 65 KO, nicht nur für die persönliche Forderung, sondern auch für das Absonderungsrecht die Vorschrift des § 41 anzuwenden.^[16] Hierfür spricht insbesondere die Tatsache, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung die Regelung der KO im Wesentlichen unverändert übernommen hat.^[17] Auch würde das Insolvenzverfahren durch ein weiteres Zuwarten mit der Verwertung des Sicherungsgegenstandes unnötig verzögert. Zudem müsste sich ein absonderungsberechtigter Gläubiger anderenfalls wegen § 190 zwischen einer Inanspruchnahme der Sicherheit oder einem Verzicht und einer Anmeldung als Ausfallforderung entscheiden. Durch die Anwendung des § 41 kann er – ggf. um den Preis der Abzinsung nach § 41 Abs. 2 – weiterhin beide Möglichkeiten nebeneinander verfolgen.

Rn 13

(3) Ein isoliertes Absonderungsrecht besteht, wenn der Schuldner der persönlichen Forderung und der Sicherungsgeber personenverschieden sind und ausschließlich Letzterer insolvent wird. In dieser dritten Fallgruppe, bei Solvenz des Hauptschuldners, stellt sich im Insolvenzverfahren die Frage, wie mit dem Sicherungsgegenstand zu verfahren ist (z. B. Vater übereignet für einen Kredit seines Sohnes an den Gläubiger sein Auto zur Sicherheit). Teilweise wurde früher vertreten,^[18] dass auch in dieser Konstellation § 41 in Bezug auf das Absonderungsrecht greift und somit die Sicherheit für den Gläubiger verwertbar sein soll. Dies hat der BGH jedoch zutreffend abgelehnt,^[19] weil der Eintritt des Sicherungsfalls in dieser Konstellation noch gar nicht feststeht.

Rn 14

Im Ergebnis besteht damit kein Bedürfnis für eine vorzeitige Fälligkeit, so dass der Gläubiger weder Zinsen nach § 169 Satz 1 noch einen Wertausgleich nach § 172 Abs. 1 Satz 1 verlangen kann.^[20]

[13] Vgl. auch: MünchKomm-Bitter, § 41 Rn. 13.

[14] Vgl. Uhlenbruck-Knof, § 41 Rn. 7.

[15] Vgl. BGHZ 31, 337 (341); a. A. Kuhn/Uhlenbruck, § 65 Rn. 5 m. w. N. der verschiedenen Auffassungen.

[16] So auch: Nerlich/Römermann-Andres, § 41 Rn. 7; HK-Keller, § 41 Rn. 10.

[17] Vgl. Nerlich/Römermann-Andres, § 41 Rn. 7.

[18] Vgl. Hess, § 41 Rn. 16.

[19] Vgl. BGH ZIP 2009, 228 (230) [BGH 11.12.2008 - IX ZR 194/07].

[20] S. auch: MünchKomm-Bitter, § 41 Rn. 14.