Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 81 Verfügungen des Schuldners / 2.1 Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1

Rn 3

Die Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut nur für Verfügungen des Insolvenzschuldners, d.h. für Rechtsgeschäfte, die darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht unmittelbar einzuwirken, nämlich es zu übertragen, mit einem Recht zu belasten, inhaltlich zu ändern oder aufzuheben.^[1] Darunter fallen sowohl sachenrechtliche als auch schuldrechtliche Verfügungsgeschäfte und die Ausübung von Gestaltungsrechten. Beispiele sind die Übereignung beweglicher und unbeweglicher Sachen, der Erlass (§ 397 BGB) oder die Abtretung (§ 398 BGB) einer Forderung, die befreiende Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB) auf Seiten des Gläubigers, die Bestellung eines Grundpfandrechts, die Verpfändung einer beweglichen Sache oder einer Forderung, die Anfechtung (§ 143 BGB), der Rücktritt (§ 349 BGB), die Aufrechnung (§ 388 BGB), die Ausübung eines Kündigungs- oder Widerrufsrechts und die Ausdehnung eines Eigentumsvorbehalts (§ 449 BGB) auf weitere Forderungen des Verkäufers.^[2]

Rn 4

Hinsichtlich sonstiger Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners meinten die Verfasser der InsO, deren Wirkungslosigkeit gegenüber der Masse folge schon aus § 38 und § 91, so dass es des weiten Begriffs der "Rechtshandlungen", wie er noch von § 7 Abs. 1 KO verwendet wurde, nicht bedürfe.^[3] Das trifft zwar in den meisten Fällen zu, insbesondere bei vom Insolvenzschuldner nach Verfahrenseröffnung eingegangenen Verpflichtungsgeschäften. Da der Insolvenzschuldner nach § 80 nicht auch seine Geschäftsfähigkeit einbüßt, bleibt er auch in der Lage, Verpflichtungsgeschäfte abzuschließen. Diese verpflichten ihn jedoch nur persönlich mit seinem etwa noch vorhandenen insolvenzfreien Vermögen, nicht aber die Insolvenzmasse, wie sich in der Tat schon aus §§ 38, 55 ergibt.^[4] Indessen gibt es auch sonstige Rechtshandlungen, deren (unter der Geltung der KO allgemein bejahte) Unwirksamkeit gegenüber der Masse sich weder mit § 38 noch mit § 91 überzeugend begründen lässt. So liegt es bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen wie Mahnungen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB), Fristsetzungen (z.B. nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB), Aufforderungen (z.B. nach § 177 Abs. 2 BGB), Mitteilungen und Anzeigen (z.B. nach § 409 BGB), Weigerungen (z.B. nach § 281 Abs. 2 Fall 1 oder § 295 Satz 1 BGB) oder Anerkenntnissen i.S. des § 212 Abs. 1Nr. 1 BGB, ferner bei für die Masse (wirklich oder angeblich) vorteilhaften Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners und bei der nach Verfahrenseröffnung erfolgten Zuwiderhandlung des Insolvenzschuldners gegen eine vor Verfahrenseröffnung vereinbarte und mit einem Vertragsstrafeversprechen bewehrte Unterlassungsverpflichtung.^[5] Angesichts des bekundeten Willens des Gesetzgebers, in der Sache nichts zu ändern, wird man § 81 Abs. 1 Satz 1 trotz des zu engen Wortlauts auch auf diese Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners (analog) anzuwenden haben.^[6]

Die unter der Geltung der KO umstrittene Frage, ob (sonstige) Realakte unter den weiteren Begriff der "Rechtshandlung" fallen,^[7] ist unerheblich in den (häufigen) Fällen, in denen der Realakt zur Entstehung eines Rechts an einer Sache des Insolvenzschuldners führen würde (Beispiele: Einbringung in gemietete Räume, §§ 562, 578 BGB; Übergabe an Werkunternehmer, § 647 BGB). Hier scheitert ein Rechtserwerb jedenfalls an § 91 Abs. 1. Dies gilt auch bei Fortsetzung eines Mietverhältnisses nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Einbringung der Sache durch den Insolvenzschuldner ohne Zustimmung des Verwalters.^[8]

Rn 5

Als weitere Voraussetzung muss der Schuldner eine solche Verfügung vorgenommen haben. Hat dagegen ein Dritter verfügt oder eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung stattgefunden, so kommen die ergänzenden Vorschriften der §§ 89, 91 in Betracht. Vgl. aber noch § 91 Rn. 7.

Rn 6

Des Weiteren muss eine solche Verfügung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sein. Zur Ermittlung des genauen Eröffnungszeitpunkts ist auf die Angaben im Eröffnungsbeschluss gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 bzw. bei deren Fehlen auf die Ergänzungsregelung in § 27 Abs. 3 abzustellen, unabhängig von der Rechtskraft oder Zustellung des Eröffnungsbeschlusses. In diesem Zusammenhang ist auch Abs. 3 zu beachten, der eine Beweiserleichterung für den Fall bietet, dass der Schuldner am Tag der Eröffnung verfügt hat, unabhängig davon, ob vor oder nach der im Eröffnungsbeschluss angegebenen oder nach § 27 Abs. 3 anzunehmenden Uhrzeit.

Rn 7

Ein nur aus einer empfangsbedürftigen Willenserklärung bestehendes Rechtsgeschäft (z.B. Kündigung) ist nach § 81 Abs. 1 Satz 1 unwirksam, wenn die Erklärung erst nach Verfahrenseröffnung zugegangen ist (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), mag sie auch vor der Verfahrenseröffnung abgegeben worden sein.^[9] Eine analoge Anwendung der § 130 Abs. 2, § 153 BGB kommt wegen der ganz anderen Interessenlage nicht in Betracht.^[10]

Bei mehraktigen Verfügungsgeschäften ist die Verfügung erst dann erfolgt, wenn die letzte Handlung vorgenommen worden ist, die seitens des Insolvenzschuldners und des anderen Teils zur Wirksamkeit der Verfügun...