Blersch/Goetsch/Haas, InsO, InsVV § 1 Berechnungsgrundlage / 3.4.2 Unternehmensfortführung (Nr. 4 Buchst. b)

Rn 21

Eine weitere Ausnahme ist in § 1 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. b geregelt. Diese Regelung verfolgt zwei Ziele: Zum einen wird durch die Berücksichtigung des bei einer Unternehmensfortführung entstandenen Überschusses eine zusätzliche Erfolgsorientierung der Verwaltervergütung erreicht, und zum anderen will sie verhindern, dass bei Ermittlung der Vergütungsberechnungsgrundlage lediglich die während der Betriebsfortführung erzielten Einnahmen einbezogen werden, ohne die zur Erzielung dieser Einnahmen notwendigen Ausgaben zu berücksichtigen, wie dies eigentlich dem in Nr. 4 Satz 1 niedergelegten Grundsatz entspricht. Um dies zu erreichen, bestimmt die Ausnahmevorschrift, dass in diesem Fall nur der Überschuss vergütungserhöhend berücksichtigt wird, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen im Rahmen der Betriebsfortführung errechnet. Um nun diesen vergütungsrelevanten Überschuss zu ermitteln, ist für den Zeitraum der Betriebsfortführung ein gesondertes Rechnungswesen erforderlich, mit dem ausschließlich die durch die Betriebsfortführung veranlassten Ausgaben und Einnahmen erfasst werden. Entgegen der lange Zeit in der Literatur herrschenden Meinung sind nach Auffassung des Bundesgerichtshofs^[42] auch solche Ausgaben bei der Ermittlung des vergütungsrelevanten Überschusses von den im Rahmen der Geschäftsfortführung erzielten Einnahmen abzusetzen, die auch ohne eine Betriebsfortführung als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen gewesen wären (oktroyierte Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), soweit die Gegenleistung für die Fortführung in Anspruch genommen wurde. Es ist also bei gesonderter Erfassung der fortführungsrelevanten Ausgaben auch bei den so genannten "Kündigungsfristausgaben" genau zu differenzieren, bei welchen Masseverbindlichkeiten die Gegenleistung für die Fortführung in Anspruch genommen wurde. Fortführungsrelevante Ausgaben sind demnach Kündigungsfristlöhne von Arbeitnehmern, die während der Geschäftsfortführung bis zum ersten Kündigungszeitpunkt beschäftigt wurden ebenso wie Mietzahlungen für Mietgegenstände, die für die Fortführung eingesetzt wurden. Wird die Mietsache dagegen nicht genutzt oder war der betreffende Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, handelt es sich nicht um eine fortführungsbedingte Ausgabe. Die auf diese Weise ermittelten und der Fortführung zuzuordnenden, fortführungsbedingten Einnahmen und Ausgaben sind dann aus dem idealer Weise separat geführten Rechnungswesen zu saldieren. Ein sich daraus errechnender Überschuss ist der maßgeblichen Masse i.S.d. § 1 Abs. 2 als Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen und wirkt somit vergütungserhöhend. Die Berechnungsgrundlage einschließlich Fortführungsüberschuss kann auch durch sogenannte Rückrechnung bestimmt werden, d.h. zu dem tatsächlichen Geldbestand am Ende des Verfahrens werden alle nicht fortführungsbedingten, im Verfahren beglichenen Masseverbindlichkeiten hinzugerechnet.

Rn 22

Übersteigen dagegen die Ausgaben die im Rahmen der Betriebsfortführung erzielten Einnahmen, so verbleibt es bei dem in Nr. 4 Satz 1 niedergelegten Grundsatz, dass weder die Ausgaben noch ein während der Betriebsfortführung entstandener Verlust von der Vergütungsberechnungsgrundlage abgesetzt werden.^[43] Unabhängig von der Frage, ob durch die Unternehmensfortführung ein Überschuss oder ein Verlust entstanden ist, wird die Fortführung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Buchst. b als Voraussetzung für die Gewährung eines Zuschlags ggf. vergütungserhöhend berücksichtigt. Die Konkurrenz der beiden Vorschriften wird jedoch dadurch abgemildert, dass ein Zuschlag nur gewährt wird, wenn sich die Insolvenzmasse als Berechnungsgrundlage nicht ohnehin entsprechend dem Umfang der Fortführung vergrößert hat.^[44]

[42] BGH, Beschluss v. 16.10.2008, IX ZB 179/07.

[43] Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, § 1 Rn. 90 a.E.

[44] Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 3 Abs. 1 Buchst. b.