Blersch/Goetsch/Haas, InsO, InsVV § 9 Vorschuß / 5. Bekanntgabe und Rechtsmittel

Rn 25

Da die Zustimmungserklärung keine Vergütungsentscheidung i.S.d. § 64 Abs. 1 InsO ist,^[27] muss sie nicht öffentlich bekannt gemacht oder nach § 64 Abs. 2 InsO zugestellt, sondern dem Verwalter nur formlos mitgeteilt werden.^[28]

Rn 26

Sowohl die rechtliche Ausgestaltung der Zustimmungserklärung als rein insolvenzrechtliche Erlaubnis als auch die fehlende formelle Bekanntmachung führen konsequent zu dem Ergebnis, dass weder gegen die Zustimmungserteilung noch gegen ihre Versagung die sofortige Beschwerde zulässig ist. Dies gilt für den Verwalter ebenso wie für die sonstigen in § 64 Abs. 3 InsO genannten beschwerdeberechtigten Beteiligten. § 64 Abs. 1, 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 InsO ist nicht anwendbar, da es sich nicht um eine Vergütungsentscheidung handelt.^[29] Eine direkte Beschwerdemöglichkeit nach § 64 Abs. 3 InsO besteht daher nicht.

Rn 27

Eine entsprechende Anwendung des § 64 Abs. 3 InsO scheitert an § 6 Abs. 1 InsO, wonach im neuen Insolvenzrecht Entscheidungen des Insolvenzgerichts nur in den Fällen rechtsmittelfähig sind, in denen die Insolvenzordnung die sofortige Beschwerde ausdrücklich vorsieht.

Rn 28

Mit der Einordnung als bloße formlose Erlaubnis werden die beispielsweise bei Haarmeyer/Wutzke/Förster^[30] deutlich erkennbaren und systemwidrigen Widersprüche vermieden, wonach den beteiligten Insolvenzgläubigern und dem Insolvenzschuldner kein Rechtsmittel zustehen, der Verwalter aber bei Verweigerung der Zustimmung die Möglichkeit zur sofortigen Beschwerde "entsprechend § 64 Abs. 3 InsO" haben soll.^[31]

Rn 29

Die ähnlich widersprüchliche Handhabung im bisherigen Vergütungsrecht^[32] kann zur Begründung einer – grundsätzlich sinnvollen – Rechtsmittelmöglichkeit nicht herangezogen werden, da sich die Regelungen in § 73 Abs. 3 KO und § 20 GesO wesentlich von dem nunmehr in § 6 Abs. 1 InsO niedergelegten Grundsatz unterscheiden.

Rn 29a

Hat – wie meist – über den Vorschussantrag der Rechtspfleger entschieden, so steht dem Verwalter zumindest eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit über die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 1, Abs. 2 RPflG zur Verfügung.^[33] Über diese befristete Erinnerung entscheidet allerdings der Insolvenzrichter abschließend ohne weitere Rechtsmittelmöglichkeit.

Rn 30

Eine faktische Überprüfungsmöglichkeit erhält der Verwalter nur dann, wenn er im Falle einer dauerhaft bestehenden Meinungsverschiedenheit einen angemessenen Vorschuss ohne Zustimmungserklärung entnimmt, die Entnahme anzeigt und dann abwartet, ob sich das Insolvenzgericht zur Bestellung eines Sonderverwalters zur Überprüfung etwaiger Rückzahlungsansprüche aus der Vorschussentnahme entschließt oder gleich die Entlassung des Insolvenzverwalters nach § 59 Abs. 1 InsO aus wichtigem Grund beschließt. Im Wege der gegen die Entlassung gerichteten sofortigen Beschwerde nach § 59 Abs. 2 Satz 1 InsO kann der Verwalter dann inzident überprüfen lassen, ob die Vorschussentnahme als Pflichtverletzung ein wichtiger Grund i.S.d. § 59 Abs. 1 Satz 1 war oder ob das Insolvenzgericht sein pflichtgemäßes Ermessen dahingehend auszuüben hatte, eine Zustimmungserklärung zu erteilen.

Rn 31

Da das Verwalterhandeln nur einer Rechtsaufsicht unterliegt, scheidet in jedem Fall eine – ggf. zwangsgeldbewehrte – Rückzahlungsanordnung des Insolvenzgerichts ebenso wie bei Entnahmen nach den § 4, 5 aus.^[34]

Rn 32

Will der Verwalter den Weg der inzidenten Überprüfung aus verständlichen Gründen nicht gehen, muss er den Grundsatz der nachschüssigen Vergütung seiner Tätigkeit akzeptieren und die bis zum Verfahrensabschluss möglicherweise erheblichen Vorfinanzierungsaufwendungen entweder als Auslagen nach § 4 Abs. 2 oder zumindest als vergütungserhöhendes Kriterium nach § 3 Abs. 1 geltend machen.^[35] Eine Aufweichung der vom Gesetzgeber bewusst restriktiv gestalteten insolvenzrechtlichen Rechtsmittelmöglichkeiten aus bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen erscheint dagegen nicht methodengerecht. Sinnvoll wäre daher eine Ergänzung des § 9 durch den Verordnungsgeber, wonach auf die Vorschussgewährung § 8 Abs. 1 entsprechende Anwendung findet. Entsprechend gilt dies auch für die Bewilligung des Vorschusses aus der Staatskasse nach Satz 3. Auch gegen diese Bewilligung ist ein Rechtsmittel weder für den Verwalter noch für die Staatskasse bzw. den Bezirksrevisor gegeben, abgesehen von der befristeten Erinnerung nach Rn. 29a.

[27] Vgl. Rn. 16, 24.

[28] So schon für das alte Recht Kuhn/Uhlenbruck, § 85 Rn. 22b; konsequent dagegen im Hinblick auf eine Rechtsmittelmöglichkeit Eickmann, VergVO, § 7 Rn. 13 und InsVV, § 9 Rn. 19; wie hier für die InsVV Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, § 9 InsVV Rn. 18; BGH a.a.O. (Fn. 8).

[29] BGH a.a.O. (Fn. 8); a.A. Keller, DZWIR 2003, 101 ff.

[30] In: InsVV/VergVO, § 9 Rn. 17 f.; vgl. dagegen die Anm. Haarmeyer, ZInsO 2002, 1135.

[31] So wohl auch Keller, EWiR 2002, 296.

[32] Eickmann, VergVO, § 7 Rn. 14; einschränkend schon Kuhn/Uhlenbruck, § 85 Rn. 22b.

[33] BGH a.a.O. (Fn. 8).

[34] Vgl. § 4 Rn. 17; § 5 Rn. 19.

[35] Dagegen BGH ZIP 2004, 574 [B...