Brandenburgisches OLG Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.05.2007; Aktenzeichen VII-Verg 50/06)

Vergabekammer Brandenburg (Aktenzeichen VK 34/07)

Tenor

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über die Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 23. Mai 2007 - VII-Verg 50/06) ausgesetzt.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 2007 (Bl. 21-26 VK 34/07) die Versorgung der Versicherten mit medizinischen Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (Enterale Ernährung) im Land B... für den Zeitraum 1. August 2007 bis 31. Dezember 2008 mit der Option der Verlängerung bis 31. Dezember 2009 im Offenen Verfahren europaweit aus. Die Aufteilung erfolgte in 14 regionale Lose, die in Anlehnung an die Landkreise in B... gebildet wurden. Angebote waren zugelassen für maximal sieben Regionallose.

Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines (Rahmen-)Vertrages im Sinne von § 127 Abs. 1 SGB V zur Versorgung der Versicherten der A... mit Hilfsmitteln für die Enterale Ernährung (Bl. 55-66 VK 34/07). Die Bieter sollten Preise für Versorgungspauschalen mit detailliert bestimmtem Leistungsumfang für die Applikationshilfen anbieten, die Sondennahrung selbst war nicht Gegenstand der Ausschreibung.

Gemäß Punkt III.2.1) der Vergabebekanntmachung forderte die Auftraggeberin unter anderem die Vorlage eines gültigen Auszuges aus dem Gewerbezentralregister in Kopie, der nicht älter als 18 Monate sein sollte.

Als Zuschlagskriterium benannte die Auftraggeberin den niedrigsten Preis. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote bestimmte sie zunächst den 18. Mai 2007. Unter Punkt VI.4.1) der Vergabebekanntmachung war als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die Vergabekammer des Landes B... beim Ministerium ... angegeben.

Der geschätzte Gesamtauftragswert liegt nach dem Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 19. Juni 2007 bei etwa 4 Mio. EUR (netto).

Bis zum aufgrund der Vielzahl der Anfragen nachträglich abgeänderten Schlusstermin (4. Juni 2007) gingen insgesamt 38 Angebote ein, darunter das Angebot der Antragstellerin für die Losgebiete 1-5, 10 und 13 (Bl. 90-97 VK 34/07).

Mit ihrem Angebot übersandte die Antragstellerin die geforderte Gewerbezentralregisterauskunft, datierend vom 10. Mai 2007 (Bl. 109 VK 34/07), die die Eintragung einer Ordnungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB auswies. Auf Anforderung der Auftraggeberin reichte sie den vollständigen Bußgeldbescheid vom 25. Januar 2007 (Bl. 118-128 VK 34/07) nach. Dieser enthält die Festsetzung einer Geldbuße von 8.500,00 EUR wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Preisabsprache bzw. gegen das Verbot des abgestimmten Verhaltens im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 gemäß §§ 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 82 GWB. Die Antragstellerin hatte in dieser Zeit mit dem Inhaber einer weiteren Apotheke in der örtlichen Tagespresse eine Gemeinschaftswerbung geschaltet, in der diverse Arzneimittel und/ oder Drogerieprodukte mit einem gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung niedrigeren Preis beworben wurden. Neben gemeinsamen Preisen enthielt die Werbung ein gemeinsames Treuepunktsystem, welches an bestimmte Voraussetzungen (z.B. Wartezeit länger als 5 Minuten) geknüpft war. Die erworbenen Treuepunkte konnten gegen Sachpreise eingetauscht werden.

Die Auftraggeberin schloss 14 Angebote auf der Wertungsstufe I und neun Angebote auf der Wertungsstufe II aus (Bl. 177-195 VK 34/07). Zu den Bietern, die wegen nicht nachgewiesener Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, gehörte auch die Antragstellerin.

Die entsprechende Entscheidung der Auftraggeberin war das Ergebnis einer Beratung der Vergabestelle vom 16. Juli 2007 (Bl. 161-163 VK 34/07). Wenn die Antragstellerin nicht ausgeschlossen worden wäre, hätte ihr die Auftraggeberin die Lose 4, 5, 10 und 13 zuschlagen wollen sowie das Los 2, wo die Antragstellerin als zweitgünstigster Bieter nach dem Ausschluss des günstigsten Bieters zum Zuge gekommen wäre.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 (Bl. 129-134 VK 34/07) informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin davon, dass sie sich entschieden habe, ihr Ermessen dahingehend auszuüben, das Angebot aufgrund der Eintragung im Gewerbezentralregister sowie des nachgereichten Bußgeldbescheides auszuschließen. Berücksichtigt habe sie dabei die Erheblichkeit des Verstoßes, die Bedeutung von Preisabsprachen im Vergaberecht, die Aktualität des Eintrages sowie die Bedeutung des Umstandes, dass Leistungen gegenüber den Versicherten und im sensiblen Bereich des SGB V erfolgten. Die je Los für den Zuschlag vorgesehenen Bieter führte die Auftraggeberin in gesonderter Anlage auf.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 (Bl. 139-142 VK 34/07) rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Die Auftraggeberin habe insoweit ermessensfehlerhaft entschieden. Der Eintrag im Gewerbezentralregister beeintr...