Brandenburgisches OLG Urteil vom 28.05.2009 - 12 U 170/08

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Entscheidung vom 08.07.2008; Aktenzeichen 12 O 78/07)

Tenor

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 08.07.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Aktenzeichen 12 O 78/07, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.540,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 21.487,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 20 % und die Beklagte 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch die jeweils vollstreckende Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag vom 29.08.2006, durch den der Kläger mit der Errichtung des Rohbaus eines Mehrfamilienhauses inklusive Keller und Kellerlichtschächten sowie den Zimmererarbeiten des Dachstuhls beauftragt wurde. Der Kläger, der nach teilweiser Ausführung der Arbeiten den Vertrag fristlos gekündigt hat, verlangt restlichen Werklohn, die Beklagte macht widerklagend Ansprüche wegen mangelhafter Leistung geltend und verlangt die Zahlung einer Vertragsstrafe. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat sowohl die Klage, als auch die Widerklage abgewiesen. Die Klageforderung sei rechnerisch nicht vollständig nachzuvollziehen und mangels Abnahme der erbrachten Bauleistungen sowie infolge der Nichtprüfbarkeit der Schlussrechnung nicht fällig. Die Anforderungen des § 14 VOB/B seien nicht erfüllt, es fehle an den erforderlichen Mengenberechnungen. Dass der Baubetreuer der Beklagten die Rechnung geprüft habe, lasse keinen Rückschluss auf ihre Prüffähigkeit zu und stelle insbesondere kein Anerkenntnis der Forderung dar. Es fehle an einem gemeinsamen Aufmass, ein solches könne nach der Fertigstellung des Bauvorhabens durch einen Drittunternehmer auch nicht mehr nachgeholt werden. Mangels fälliger Forderung des Beklagten komme es auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht an.

Der Beklagten stünden keine Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger zu. Zwar bestünden grundsätzlich Mangelbeseitigungsansprüche auch noch nach Kündigung des Vertrages, allerdings habe sich der Kläger nicht endgültig geweigert, die unstreitig an der schwarzen Wanne bestehenden Mängel zu beseitigen, er habe die Arbeiten lediglich witterungsbedingt verschieben wollen. Dies sei der Beklagten zuzumuten gewesen. Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Mängel fehle es an der notwendigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die vorgelegten Schreiben enthielten entweder keine Fristsetzung oder keine ausreichende Beschreibung der Mängel. Auch ein Vertragsstrafenanspruch bestehe nicht, ohne dass es auf den Grund der Bauverzögerung ankomme, weil es an einem Verzug des Klägers fehle. Die Beklagte hätte den Kläger nach Fristablauf mahnen müssen, dies sei aber, auch durch das Schreiben vom 26.10.06, nicht erfolgt, weil dort die konkret ausstehenden Leistungen nicht benannt worden seien.

Gegen dieses zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 17.07.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am Montag, dem 18.08.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 13.11.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat gegen das zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 30.07.2008 zugestellte Urteil mit am 27.08.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 01.12.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, die Klageforderung sei fällig. Eine Abnahme sei durch die Beklagte allein erfolgt, der Bauvertrag sehe eine Beteiligung des Bauunternehmers nicht zwingend vor. Nachdem die Beklagte den Kläger nicht zu der Begutachtung durch den Sachverständigen K. hinzugezogen habe, sei eine Abnahme spätestens zu dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem die Beklagte das Bauvorhaben weitergeführt habe, ohne - bis auf die Bauwerksabdichtung - Mängel zu rügen. Im Übrigen sei eine Abnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entbehrlich, weil die Beklagte eine Erfüllung des Werkvertrages nicht mehr verlangt habe, sondern die von ihr gerügten Mängel durch eine Drittfirma habe beseitigen und das Vorhaben durch...