BSG Beschluss vom 26.08.1975 - 1 S 9/74

Leitsatz (amtlich)

Auch bei der Anfechtung einer Ergänzungswahl zum Präsidium ist Verfahrensbeteiligter das Präsidium, und zwar in der aus der Wahl hervorgegangenen Besetzung. Eine Auslosung kann nicht durch Personen vorgenommen werden, die nicht wahlberechtigt sind. Der Wahlvorstand kann eine fehlerhafte Auslosung nicht von sich aus als nichtig behandeln, sondern muß abwarten, ob sie von einem wahlberechtigten Mitglied des Gerichts angefochten wird.

Verstöße gegen die Wahlordnung bei der Auslosung rechtfertigen eine Wahlanfechtung auch dann, wenn der Anfechtende es schuldhaft versäumt hat, gegen die Richtigkeit des Wahlverzeichnisses Einspruch einzulegen.

Die gesetzliche Mindestwahlzeit von zwei Stunden bedeutet für Briefwähler, daß es genügt, wenn sie ihre Wahlbriefe so rechtzeitig an den Wahlvorstand absenden oder übergeben, daß sie vor Abschluß der Wahl vorliegen.

Normenkette

SGG § 6 Fassung: 1972-05-26; GVG § 21b Fassung: 1972-05-26; GerPräsWO § 2 Fassung: 1972-09-19, § 3 Fassung: 1972-09-19, § 4 Fassung: 1972-09-19, § 5 Fassung: 1972-09-19, § 7 Fassung: 1972-09-19, § 9 Fassung: 1972-09-19

Tatbestand

I.

Der Antragsteller, der Richter am Bundessozialgericht (BSG) ist, ficht die Nachwahl zum Präsidium des BSG vom 11. Oktober 1974 an.

Dem Präsidium des BSG gehören außer dem Präsidenten dieses Gerichts als Vorsitzenden vier gewählte Vorsitzende Richter und vier gewählte Richter am BSG an. Von den beiden gewählten Richtergruppen hatte gemäß § 21b Abs 4 Satz 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) idF des Gesetzes zur Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26. Mai 1972 (BGBl I 841) iV mit § 6 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) die Hälfte durch Los zum Ende des Jahres 1974 auszuscheiden.

Das Präsidium bestellte gemäß § 1 der Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte vom 19. September 1972 (BGBl I 1821) einen aus drei Personen bestehenden Wahlvorstand.

Anfang Oktober 1974 nahm der Wahlvorstand ohne vorherige Ankündigung eine Auslosung vor, zu der er die beim BSG als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätige Regierungsrätin zA S. als Protokollführerin und zur Mithilfe bei der Auslosungshandlung hinzuzog. Über das Ergebnis der Auslosung wurde eine Niederschrift angefertigt. Richter am BSG, die nicht dem Wahlvorstand angehörten, erlangten durch Mitglieder dieses Gremiums Kenntnis davon, wer nach dieser Auslosung aus dem Präsidium auszuscheiden hatte. Noch vor einer allgemeinen Bekanntgabe des Ergebnisses stellte der Wahlvorstand fest, daß er § 2 Abs 4 der Wahlordnung nicht beachtet und weder Zeitpunkt und Ort der Auslosung durch Aushang bekannt gemacht noch für eine für die Richter öffentliche Auslosung gesorgt hatte. Deshalb vernichteten die Mitglieder des Wahlvorstandes die Niederschrift über die Auslosung und setzten einen neuen Termin zur Auslosung der auszuscheidenden Präsidiumsmitglieder für Freitag, den 11. Oktober 1974, um 12.00 Uhr an. Dieser Termin wurde durch Aushang bekannt gemacht. Die wiederum hinzugezogene Regierungsrätin zA S. zog erneut die Lose für beide Richtergruppen. In der Niederschrift über diesen Vorgang heißt es: "Die Protokollführung obliegt Frau S.". Unterschrieben wurde die Niederschrift von den Mitgliedern des Wahlvorstandes.

Nach dem Ergebnis dieser Auslosung schieden aus dem Präsidium die Vorsitzenden Richter Dr. L. und S. sowie die Richter am BSG H. und R. aus.

Als Termin für die Nachwahl bestimmte der Wahlvorstand Dienstag, den 26. November 1974. Als Wahlzeit wurde die Zeit von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr festgelegt.

Der Antragsteller ließ sich für diese Wahl Unterlagen für eine Briefwahl nach § 7 der Wahlordnung aushändigen. Der Wahlvorstand teilte ihm bei deren Übersendung mit, sein Wahlumschlag mit Stimmzettel müsse bis zum 26. November 1974, 11.30 Uhr im Wahllokal eingehen. Am Wahltag erschien der Antragsteller um 11.39 Uhr im Wahllokal. Zu diesem Zeitpunkt hatten jedoch bereits alle übrigen Wahlberechtigten gewählt. Der Wahlvorstand hatte deshalb die Wahlurne schon geöffnet und befaßte sich mit der Auszählung. Der Antragsteller gab den an den Wahlvorstand gerichteten Brief ab, in dem sich der Umschlag mit seiner Stimme befand. Der Wahlvorstand nahm den Brief ungeöffnet zu den Akten.

Von den Vorsitzenden Richtern hatten die meisten Stimmen Dr. B. mit 23, Dr. M. mit 17, Dr. X. mit 14 und Dr. Y. mit 11 erhalten. Auf die Richter am BSG Dr. Z. und R. waren je 19, auf die Richter V. und Dr. W. je 11 Stimmen entfallen. Der Wahlvorstand bezeichnete deshalb Dr. B., Dr. M., Dr. Z. und R. als gewählt. Da die Richter V. und Dr. W. die gleiche Stimmenzahl hatten, stellte er durch Auslosung fest, daß der Richter V. vor dem Richter Dr. W. Nächstberufener im Sinne des § 21c Abs 2 GVG sei. Das Wahlergebnis machte er durch Aushang bekannt. Dem Antragsteller teilte er mit Schreiben vom 27. November 1974 mit, daß seine Briefwahlunterlagen nicht mehr hätten berücksichtigt werden können, weil um 11.30 Uhr die Wahlurne bereits geöffnet und mit der Auszählung der Stimmen schon begonnen worden sei.

Mit am 6. Dezember 1974 eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller die Wahl angefochten. Es sei in mehrfacher Hinsicht gegen das Gesetz verstoßen worden. Einmal sei die Niederschrift über die erste Auslosung vernichtet und die Auslosung wiederholt worden, ohne daß abgewartet worden sei, ob ein wahlberechtigtes Mitglied des BSG Einspruch erheben werde. Sodann sei die ständige Hinzuziehung der Regierungsrätin zA S. als Protokollführerin und als Zieherin der Lose bei den Auslosungen gesetzwidrig gewesen. Vor allem jedoch hätte am Wahltag bis um 12.00 Uhr Gelegenheit zur Wahl gegeben werden müssen, da nach § 3 Satz 4 der Wahlordnung die Wahlzeit sich über mindestens zwei Stunden erstrecken müsse.

Der Antragsteller beantragt,

die Wahl zum Präsidenten des Bundessozialgerichts vom 26. November 1974 einschließlich der vorausgegangenen Auslosungsverfahren für ungültig zu erklären.

Das Präsidium des BSG in der aus der Wahl vom 26. November 1974 hervorgegangenen Besetzung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es hält die Wahl für gültig. Die erste Auslosung habe der Wahlvorstand zu recht für unwirksam gehalten. Sie sei nichtig gewesen, weil der Termin zur Ziehung der Lose nicht öffentlich bekannt gemacht worden und die Wahl nicht richteröffentlich gewesen sei. Das weitere Verfahren sei einwandfrei gewesen. Der Wahlvorstand habe sich insbesondere der Regierungsrätin zA S. zum Ziehen der Lose bedienen dürfen. Daß die Auslosung nur "richteröffentlich" sei, habe ihrer Hinzuziehung nicht entgegengestanden, da die Öffentlichkeit durch ihr Hinzutreten nur erweitert und damit die Kontrolle durch die Öffentlichkeit verbessert worden sei. Außerdem sei gegen die Richtigkeit des aufgrund der Auslosung erstellten und durch Aushang bekannt gemachten Wahlverzeichnisses kein Einspruch erhoben worden. Daß nicht zwei Stunden Wahlzeit zur Verfügung gestanden hätten, sei unschädlich, da außer dem Antragsteller alle Wahlberechtigten gewählt hätten und diesem als Ende seiner Wahlzeit 11.30 Uhr mitgeteilt worden sei.

Der Wahlvorstand sieht sich als am Verfahren beteiligt an und vertritt mit im wesentlichen dem gleichen Vorbringen wie das Präsidium die Auffassung, daß die Wahl gültig sei.

Entscheidungsgründe

II.

Sowohl nach den Geschäftsverteilungsplänen des BSG für die Jahre 1973 und 1974 als auch nach dem für 1975 ist zuständig für die Anfechtung von Wahlen zum Präsidium des BSG nach § 21b Abs 6 GVG iV mit § 6 SGG der 1. Senat dieses Gerichts; sein ständiger Vorsitzender ist der Präsident des BSG. Wie der 1. Senat bereits in dieser Sache durch Beschluß vom 5. Februar 1975 entschieden hat, sind jedoch der Vorsitzende des 1. Senats, der Präsident des BSG, als ständiges Mitglied und Vorsitzender des Präsidiums für dauernd und das ständige Mitglied des 1. Senats Richter am BSG R. sowie der dann als Vertreter in Betracht kommende Richter am BSG Dr. Z. als derzeitige Mitglieder des Präsidiums zur Zeit kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerWG) ist er der Auffassung, daß Beteiligter eines Wahlanfechtungsverfahrens außer dem Antragsteller (und etwaigen anderen, sich freiwillig am Verfahren Beteiligenden) nur das Präsidium des BSG, vertreten durch seinen Präsidenten, ist, und zwar auch bei der Anfechtung von Ergänzungswahlen (BVerwG 44, 172ff; Beschluß vom 25. Mai 1975, BVerwG VII A 1.73).

Von dieser Auffassung abzugehen, besteht trotz der gegenteiligen Ausführungen des Wahlvorstandes kein Anlaß. Nach seiner Ansicht sollen er selbst und die neu gewählten Mitglieder des Präsidiums allein Beteiligte sein. Dies kann indes schon deswegen nicht richtig sein, weil die Wahlanfechtung jetzt auch darauf gestützt wird, daß die Auslosung nach § 21b Abs 4 Satz 3 GVG ungültig sein soll. Denn dann müßten auch die ausgelosten ausscheidenden Mitglieder des Präsidiums Beteiligte sein, darüber hinaus die verbleibenden Mitglieder, da bei einer etwa erforderlich werdenden erneuten Auslosung auf sie das Los fallen könnte. Ein solches Ergebnis wäre aber in hohem Maße sinnwidrig, da die Vielzahl der Beteiligten die Durchführung des Wahlanfechtungsverfahrens unnötig erschweren und verzögern würde. Es kann außerdem den früheren und derzeitigen Mitgliedern des Präsidiums nicht zugemutet werden, bei einer Wahlanfechtung um ihr Amt und Mandat kämpfen zu müssen. Vor allem jedoch gehören die Aufgaben, die dem Richter durch seine Wahl in das Präsidium zuwachsen, zu seinen mit dem Richteramt verbundenen Dienstverpflichtungen und Obliegenheiten, zu deren Wahrnehmung er verpflichtet ist und deren Erfüllung er nicht ablehnen kann (BVerwG = Beschluß vom 23. Mai 1975). Die Gewählten können somit über dieses ihr Amt überhaupt nicht verfügen. Deshalb ist es Sache des Präsidiums, bei einer Wahlanfechtung als Hauptbeteiligter aufzutreten, da sein Bestand und seine Zusammensetzung vom Ausgang des Verfahrens abhängen.

Daraus folgt zugleich, daß an der Auffassung im Beschluß vom 5. Februar 1975 festzuhalten ist, wonach der Präsident des BSG als ständiger Vorsitzender und Vertreter des Präsidiums nach § 6 Abs 1 Nr 1 und 4 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) iV mit § 21b Abs 6 Satz 4 GVG in Wahlanfechtungssachen stets kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Darüber hinaus folgt daraus zugleich weiter, daß auch alle übrigen Mitglieder und Vertreter des 1. Senats, die dem Präsidium angehören, in der vorliegenden Sache nach § 6 Abs 1 Nr 1 FGG nicht mitwirken können.

Das ständige Mitglied des 1. Senats Richter am BSG V. ist nach dem genannten Beschluß als "Nächstberufener" wegen Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen. Von den ständigen Mitgliedern des 1. Senats bleibt damit, da der Richter am BSG E. erkrankt und dienstunfähig ist, nur der Richter Dr. F. übrig, der nach dem Geschäftsverteilungsplan Vertreter des Vorsitzenden im Falle einer Verhinderung ist (§ 21f GVG). Im übrigen waren nach dem Geschäftsverteilungsplan 1975 wegen der erwähnten Verhinderungen der übrigen berufsrichterlichen Beisitzer des 1. Senats und ihrer regelmäßigen Vertreter die übrigen berufsrichterlichen Beisitzer des BSG in der Reihenfolge des Alphabets zur Vertretung heranzuziehen. Somit ergibt sich zunächst die aus dem Rubrum ersichtliche Besetzung mit Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden.

III.

Sodann hat der Senat unter Hinzuziehung von ehrenamtlichen Richtern entschieden. Nach § 21 Abs 6 Satz 2 GVG iV mit § 6 SGG entscheidet über die Wahlanfechtung "ein Senat" des BSG. Darunter muß nach dem Wortlaut des Gesetzes ein Senat in voller Besetzung verstanden werden, so daß die sonst bei Beschlüssen zulässige Entscheidung ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter allein unter Mitwirkung der Berufsrichter (vgl BSG 1, 36ff sowie § 169 Satz 2 SGG; s jetzt aber auch § 160a Abs 4 Satz 2 SGG) hier nicht möglich ist. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, daß die Mitwirkung von ehrenamtlichen Richtern nur bei den in § 51 SGG aufgeführten Streitigkeiten sinnvoll sein könne, während es sich bei der Bildung der Präsidien und der Geschäftsverteilung um Fragen der gerichtlichen Selbstverwaltung handele. Daß sie auch an solchen Angelegenheiten beteiligt sein können, ergibt sich ua aus § 23 SGG, der nach § 47 SGG für das BSG entsprechend gilt.

IV.

Gegen die Bestimmung des 1. Senats zum zuständigen Senat - sei es durch das Präsidium, sei es durch den Präsidenten des BSG nach § 21e Abs 1 Satz 3 GVG - bestehen keine so durchgreifenden Bedenken aus § 21f Abs 1 GVG iV mit § 6 SGG, daß sie für unwirksam gehalten werden müßte. Zwar haben bei den kollegialen Spruchkörpern der Gerichte grundsätzlich der Präsident und die Vorsitzenden Richter den Vorsitz zu führen. Dies gilt auch für Spezialkammern, Spezialsenate und Sondersachen (BVerwG 34, 180). Wie jedoch § 21f Abs 2 GVG ergibt, ist im Vertretungsfalle auch einem Richter, der nicht Präsident oder Vorsitzender Richter ist, der Vorsitz anvertraut. Im vorliegenden Verfahren ließe sich ein Verstoß gegen § 21f Abs 1 GVG nur darin sehen, daß der ständige Vorsitzende des 1. Senats, der Präsident des BSG, als ständiges Mitglied des Präsidiums nach dem Beschluß des Senats vom 5. Februar 1975 an allen Wahlanfechtungssachen nicht teilnehmen kann, weil er stets nach § 6 Abs 1 Nr 1 und 4 FGG ausgeschlossen ist. Denn das BSG hat - anders als zB die Oberlandesgerichte, die Landessozialgerichte und das Bundesverwaltungsgericht - nur über die Anfechtung von Wahlen zu seinem eigenen Präsidium zu entscheiden. Man könnte deshalb der Meinung sein, daß der ständige Vertreter des Vorsitzenden im 1. Senat in Wahrheit die Funktion eines ständigen Vorsitzenden in Wahlanfechtungssachen ausübe, und daß dies nicht statthaft sei und einen Verstoß gegen Art 101 Abs 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) und § 16 Satz 2 GVG darstelle.

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß das Präsidium des BSG die Problematik der Übertragung der Wahlanfechtungssachen auf den sogen. Chefpräsidenten-Senat nicht richtig erkannt hatte (s hierzu auch BVerfG 30, 165, 167). Es liegt deshalb zur Zeit lediglich eine versehentlich unrichtige Geschäftsverteilung vor und nicht ein absichtliches Abweichen von zwingenden gesetzlichen Vorschriften. Zudem ist zu erwarten, daß der Geschäftsverteilungsplan für 1976 diesem Beschluß Rechnung trägt und alle zum Jahreswechsel etwa anhängigen oder später anhängig werdenden Wahlanfechtungssachen einem anderen Senat zuweist. Somit kann noch von einer nur vorübergehenden Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden des 1. Senats ausgegangen werden. Solange nicht der Beschluß des Senats vom 5. Februar 1975 vorlag, stand nicht fest, daß der ordentliche Vorsitzende des 1. Senats für die ganze Dauer des Geschäftsjahres an der Ausübung des Richteramtes in Wahlanfechtungssachen verhindert sein würde (Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zum SGG, 17. Nachtrag § 6 SGG S 71). Es kann mithin noch ein lediglich einmaliger Fall der Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden in einem einzelnen Wahlanfechtungsverfahren angenommen werden, der noch von § 21f Abs 2 Satz 2 GVG gedeckt ist. Würde man den Geschäftsverteilungsplan für 1975 als so mangelhaft ansehen, daß er nicht die Zuständigkeit für Wahlanfechtungssachen bestimmen könne, dann bliebe zudem, da kein anderer Senat benannt ist, nur die Möglichkeit, die Angelegenheit an einen noch vom derzeitigen Präsidium zu bezeichnenden Senat zu verweisen. Das Präsidium, das durch das anhängige Verfahren angegriffen wird, müßte also insoweit eine neue Geschäftsverteilung vornehmen. Der aus § 21f Abs 1 GVG zu entnehmende Gedanke, daß der Präsident oder ein Vorsitzender Richter den Senaten vorsitzen soll, würde damit in Kollision treten mit dem Prinzip der Ständigkeit (Stetigkeit). Es besagt, daß der für eine Sache zuständige Richter im voraus bestimmt sein muß und nicht ad hoc benannt werden kann. Er ist der tragende Gesichtspunkt für alle Vorschriften über die Zuständigkeit und über die Geschäftsverteilung überhaupt. Ihm insbesondere dienen die Vorschriften des GVG über die Geschäftsverteilung. Dieser übergeordnete Grundsatz der Ständigkeit wäre verletzt, wenn einer der Verfahrensbeteiligten in der einzelnen Angelegenheit sich seinen Richter bestimmen könnte.

V.

Die Wahlanfechtung muß Erfolg haben. Nach § 21b Abs 6 Satz 1 BVG iV mit § 6 SGG kann die Wahl von den wahlberechtigten Richtern (§ 21b Abs 1 Satz 1 GVG) angefochten werden. Damit ist die Antragsberechtigung des Antragstellers gegeben. Da es in § 21b Abs 6 Satz 1 GVG heißt, daß angefochten werden kann, wenn "bei der Wahl ein Gesetz verletzt worden" ist, läßt sich aus dieser Vorschrift auch herleiten, wann eine solche Anfechtung begründet ist. Das ist demnach grundsätzlich bei jeder Gesetzesverletzung und jedenfalls dann der Fall, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis geändert oder beeinflußt werden konnte. Hier liegen aber mehrfache und erhebliche Verfahrensverstöße vor, die sowohl auf das Ergebnis der Auslosungen als auch auf den Ausgang der Wahl von Einfluß gewesen sind, da sie hier insbesondere die Reihenfolge des "Nächstberufenen" hätten beeinflussen können.

Nicht dem Gesetz entsprach schon das Verhalten des Wahlvorstandes bei der ersten Auslosung, nachdem er erkannt hatte, daß er keine geheime Auslosung vornehmen durfte. Nach § 21b Abs 4 Satz 3 GVG werden die zum ersten Mal ausscheidenden Mitglieder durch das Los bestimmt. Nach § 2 Abs 4 der Wahlordnung ist die Auslosung für die Richter öffentlich, und Zeitpunkt und Ort der Auslosung sind vorher durch Aushang bekannt zu machen. Beides war zunächst nicht beachtet worden. Schon bei der ersten Auslosung war es daher bereits insoweit zu einem Verfahrensverstoß gekommen.

Das gab dem Wahlvorstand aber nicht das Recht, die erste Auslosung von sich aus als nichtig zu behandeln und ohne weiteres eine nochmalige Auslosung anzusetzen. Hierbei kann dahingestellt bleiben, welche Regelungen ergänzend für das Verfahren vor dem Wahlvorstand heranzuziehen ist. Selbst wenn man auch insoweit wegen der Vorschrift des § 21b Abs 6 Satz 4 GVG auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurückgreifen wollte statt entsprechend dem in § 21 Abs 5 Satz 2 des Schwerbehindertengesetzes (SchwBG) vom 29. April 1974 (BGBl I 1005) zum Ausdruck gekommenen Gedanken die Vorschriften über das Wahlverfahren bei der Wahl des Betriebs-, Personal- oder Richter*-rats sinngemäß anzuwenden, so könnte doch ergänzend nur auf die Vorschriften der Zivilprozeßordnung zurückgegriffen werden (vgl Jansen, FGG, Großkommentar, § 18 FGG Noten 40ff). Die Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit eines Verfahrens ist dort aber lediglich ein absoluter Revisionsgrund (vgl § 551 Ziff 6 ZPO sowie § 338 Nr 6 StPO) und berechtigt im übrigen weder zu einer Nichtigkeitsklage noch zu einer Restitutionsklage. Eine entsprechende fehlerhafte gerichtliche Maßnahme ist also stets nur anfechtbar, nicht aber von selbst nichtig oder gar eine "Nichtmaßnahme", die ohne weiteres als nicht vorhanden betrachtet werden dürfte (vgl dazu auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 33. Aufl Vorbem 2 vor §§ 169ff GVG).

Für die Auslosung kann schwerlich grundsätzlich etwas anderes gelten. Sie war mit der Ziehung der Lose und der Verlesung und Feststellung der gezogenen Namen in Gegenwart der hinzugezogenen Protokollführerin, spätestens aber mit der Anfertigung und der Unterzeichnung der Niederschrift über diesen Vorgang durch den Wahlvorstand vollzogen, vergleichbar einem Urteil, das entgegen § 173 Abs 1 GVG nicht öffentlich verkündet worden ist (vgl Baumbach/Lauterbach aaO § 310 ZPO Anm 1 und § 312 Anm 1). Sie konnte somit nicht mehr formlos zurückgenommen werden. Auch § 18 FGG rechtfertigte das Vorgehen des Wahlvorstandes nicht. Die Auslosung war keine vom Wahlvorstand "erlassene Verfügung", sondern ein konstitutiver Akt, von dem in der Folgezeit sogar Angehörige des BSG Kenntnis erlangt hatten. Deshalb hätte der Wahlvorstand das Ergebnis der Auslosung in der Wahlbekanntmachung nach § 4 Abs 1 der Wahlordnung bekannt geben und abwarten müssen, ob ein Einspruch nach § 4 Abs 3 der Wahlordnung erhoben wurde. Erst wenn ein solcher vorlag, hätte er hierüber nach § 4 Abs 3 Satz 2 der Wahlordnung entscheiden dürfen. Wollte er aber selbst anfechten, mußten die Ersatzmitglieder hinzugezogen werden.

Hierzu kommen jedoch noch weitere Verfahrensverstöße bei den Auslosungen, welche die Anfechtung rechtfertigen.

Sowohl bei der ersten Auslosung als auch bei der zweiten Auslosung durfte kein Protokollführer hinzugezogen werden. Nach § 2 Abs 5 der Wahlordnung hatte vielmehr der Wahlvorstand selbst die Niederschrift anzufertigen und zu unterschreiben. Außerdem war die Auslosung nach § 2 Abs 4 der Wahlordnung nur für Richter öffentlich. Andere Personen hatten somit hierbei nicht zugegen zu sein, da es sich um einen internen Vorgang handelte (vgl hinsichtlich der Betriebsratssitzungen Dietz/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl 1973, § 30 BetrVerfG Note 8).

Ferner war es nicht zulässig, die eigentliche Auslosungshandlung, das Ziehen der Lose, durch eine Person vornehmen zu lassen, die an der Auslosung nach den vorangegangenen Ausführungen nicht teilnehmen durfte. Nach § 2 Abs 3 Satz 1 der Wahlordnung nimmt der Wahlvorstand die Auslosung vor. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, weil der Wahlvorstand sich zB einer Maschine hätte bedienen dürfen, habe er auch eine dritte Person - wie eine Maschine - verwenden dürfen. Wenn es in § 2 Abs 4 der Wahlordnung heißt, daß die Auslosung für die Richter öffentlich ist, so ist damit auch ausgesprochen, daß andere Personen nicht anwesend sein dürfen und diese somit auch nicht die Auslosung vornehmen können. Auch die Verwendung einer Maschine ist nicht vorgesehen.

Diese beiden Fehler führen auch jeden Fall dazu, daß weder die erste noch die zweite Auslosung aufrechterhalten werden können. Denn ein anderes Auslosungsverfahren hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einem anderem Ergebnis geführt.

Unerheblich ist, daß gegen das entsprechend dem Ergebnis der zweiten Auslosung erstellte Wahlverzeichnis nach § 2 der Wahlordnung weder vom Antragsteller noch von einem anderen wahlberechtigten Mitglied des BSG innerhalb der in § 4 Abs 3 Satz 1 der Wahlordnung normierten Frist von einer Woche Einspruch eingelegt worden war. Einmal kann das Wahlverzeichnis nach § 2 Abs 1 Satz 3 der Wahlordnung bis zum Wahltag geändert werden, so daß alsdann ohnehin kein fristgerechter Einspruch vor allem der Briefwähler mehr möglich ist. Außerdem ist zu beachten, daß selbst dann, wenn ein Einspruch eingelegt ist, der Wahlvorstand als Betroffener hierüber zu entscheiden hat und seine Entscheidung lediglich spätestens am Tage vor der Wahl demjenigen, der Einspruch eingelegt hat, zugegangen sein muß (§ 4 Abs 3 Satz 4 der Wahlordnung). Es kann aber nicht angehen, daß die Entscheidung des Wahlvorstands alsdann praktisch unanfechtbar ist. Mithin handelt es sich um ein vorläufiges Verfahren, das nicht ausschließt, daß alle Vorbereitungsmaßnahmen bei einer Wahlanfechtung vom hierzu zuständigen Gericht nochmals von Amts wegen überprüft werden (entsprechend den §§ 512, 548 ZPO). Anderenfalls müßten sogar Möglichkeiten für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für diejenigen offen gehalten werden, die schuldlos die Einspruchsfrist versäumt haben. Das Verfahren würde zudem nur noch komplizierter werden, wenn man einen Anfechtungskläger mit seinen Anfechtungsgründen teilweise wegen Fristversäumnis ausschließen müßte. Damit ist insoweit eine andere Rechtslage gegeben als in dem in BSG 18, 278ff entschiedenen Fall, auf den sich das Präsidium beruft. Daß die Anfechtung von Wahlen vielfach an bestimmte Fristen gebunden ist, erscheint berechtigt, weil in der Regel ein erhebliches allgemeines Interesse daran besteht, die Fragen der Rechtsbeständigkeit eines gewählten Gremiums bald geklärt zu sehen. Anders liegt es dagegen bei einzelnen Vorbereitungsmaßnahmen, die meistens ohnehin ohne besondere Förmlichkeiten berichtigt werden können, wenn sie sich als falsch herausstellen.

Dementsprechend kennt die Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte vom 19. September 1972 auch keine dem § 4 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung 1972) vom 16. Januar 1972 (BGBl I 49) entsprechende Regelung. Danach können Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste für die Betriebswahl "mit Wirksamkeit für die Betriebsratswahl" nur vor Ablauf von zwei Wochen seit Erlaß des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand schriftlich eingelegt werden. Ähnliche Regelungen gelten für die übrigen in § 126 BetrVerfG erwähnten Wahlen. Diese Vorschriften gelten somit nicht für etwaige andere Verfahrensverstöße bei der Vorbereitung der Wahl. Außerdem läßt § 4 Abs 3 der genannten Wahlordnung nach Ablauf der Einspruchsfrist nur unter ganz eng begrenzten Ausnahmen eine Berechtigung oder Ergänzung der Wählerliste zu (vgl hierzu im einzelnen Dietz/Richardi, aaO, § 4 WO 1972 S 1591 Note 4). Demgegenüber sind nach der Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte die Wahlverzeichnisse bis zum Wahltag "auf dem laufenden zu halten" (§ 2 Abs 1 Satz 3).

Dabei ist zudem auch daran zu denken, daß der Anfechtende mit dem Ergebnis der Auslosung einverstanden ist, mit dem der Wahl aber nicht. Es kann nicht angehen, daß er dann durch die Art seines Vorgehens eine Prüfung nur von Teilen des Wahlverfahrens erzwingt, also etwa indem er die Einspruchsfrist verstreichen läßt, aber geltend macht, danach sei es zu (weiteren) Verstößen gegen das Gesetz gekommen. Für das Wahlanfechtungsverfahren gilt das Gesetz über die Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend, also auch der Grundsatz, daß das Gericht von Amts wegen den gesamten maßgebenden Sachverhalt erforscht. Deshalb fehlt es auch weitgehend an der Möglichkeit, das Verfahren durch Vergleich zu beenden. Im Amtsverfahren sind die Beteiligten weder zur Verfügung über den Verfahrensgegenstand noch über den Gang des Verfahrens berechtigt (vgl Bumiller/Winkler, Kurzkommentar zum FGG, 1974, § 12 FGG Anm 3). Bei mehrfachen Verfahrensfehlern können sich deshalb die Beteiligten nicht etwa aussuchen, welche Fehler Anfechtungsgrund sein sollen, und erst recht nicht können sie darüber bestimmen, in welcher Reihenfolge diese Verfahrensfehler zu prüfen sind. Sie können nur mittelbar auf das Verfahren im ganzen Einfluß nehmen, indem sie zB die Klage zurücknehmen. Folglich muß unabhängig vom Vorbringen der Beteiligten der gesamte Wahlvorgang nachgeprüft werden, sobald das Gericht im Verlauf eines ordnungsmäßig in Gang gebrachten Verfahrens auf Mängel des Wahlverfahrens stößt, auch wenn sie nicht mit der Wahlanfechtungserklärung oder innerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht sind (ebenso bereits eingehend BSG 18, 278, 282; vgl ferner Grabendorff/ Windscheid/Ilbertz, Bundespersonalvertretungsgesetz, 3. Aufl 1975, § 25 BPVG Note 28 sowie Dietz/Richardi aaO § 19 BetrVerfG Note 27). Schließlich gewährleistet allein ein solches Vorgehen, daß klare Verhältnisse geschaffen werden, hier also insbesondere geklärt wird, welche Auslosung gültig ist oder nicht und was bei der nach den folgenden Ausführungen erforderlichen Neuwahl nachzuholen ist. Nur so kann zudem verhindert werden, daß bei einem erfolglosen Ausgang einer Wahlanfechtung die Wahl nochmals von einem anderen wahlberechtigten Richter mit einer anderen Begründung angefochten wird. Denn im Gegensatz zu anderen Regelungen ist die Anfechtung einer Wahl zum Präsidium eines Gerichts an keine Frist gebunden und kann somit jederzeit wiederholt werden.

Hierzu kommen sodann noch die Verfahrensverstöße bei der Wahl selbst. Insbesondere war es nicht zulässig, das Wahlrecht des Antragstellers zu verkürzen, auch wenn es, wie hier, versehentlich geschehen ist, indem ihm nicht ausreichend Zeit zur Wahl gelassen wurde. Nach § 3 Satz 4 der Wahlordnung muß sich die Wahlzeit über mindestens zwei Stunden erstrecken. Hieran hat sich der Wahlvorstand nicht gehalten. Daß die Ausstellung von Briefwahlunterlagen dem Antragsteller nicht das Recht nahm, bis zum Ende der nach § 3 festzusetzenden Wahlzeit zu wählen, bestätigt § 7 Abs 4 der Wahlordnung. Danach vermerkt ein Mitglied des Wahlvorstandes während der Wahlzeit die Absender der eingegangenen Briefe im Wählerverzeichnis und entnimmt die Wahlumschläge den eingegangenen Briefen der Briefwahl und legt sie ungeöffnet in die Wahlurne. Gemäß § 7 Abs 4 Satz 4 der Wahlordnung sind allein die Briefe, die erst nach Ablauf der Wahlzeit (also nach Schließung der Wahl) eingehen, ungeöffnet zu den Wahlunterlagen zu nehmen. Somit kommt die gesetzliche Mindestwahlzeit auch den Briefwählern zugute. Es genügt deshalb für sie, wenn sie dafür sorgen, daß ihr Wahlbrief bis zum Ablauf der vorgeschriebenen Mindestwahlzeit beim Wahlvorstand eingeht. Dieser allgemeine Grundsatz ist erneut in der Ersten Verordnung zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes (Wahlordnung Schwerbehindertengesetz - SchwbWO -) vom 22. Juli 1975 (BGBl I 1965) bestätigt worden. Nach deren § 11 Abs 3 gibt der Briefwähler seine Stimme in der Weise ab, daß er seinen Freiumschlag nebst Wahlumschlag und Stimmzettel so rechtzeitig an den Wahlvorstand "absendet oder übergibt, daß er vor Abschluß der Wahl vorliegt". Dieselbe Regelung enthielt aber auch bereits § 27 der oben erwähnten Wahlordnung 1972 sowie sein Vorläufer, § 27 der Wahlordnung 1953 (Erste Rechtsverordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 18. März 1953, BGBl I 58).

Die Annahme des Wahlvorstandes, demjenigen, der Briefwahlunterlagen erhalten habe, könne ein besonderer, vom allgemeinen Wahlabschluß abweichender Zeitpunkt bestimmt werden, bis zu dem er gewählt haben müsse, findet im Gesetz keine Stütze. Wenn es in § 7 Abs 2 der Wahlordnung heißt, daß dem Briefwähler mitzuteilen ist, bis zu welchem Zeitpunkt der Stimmzettel eingegangen sein muß, so ist das lediglich ein notwendiger Hinweis auf das Ende der nach § 3 der Wahlordnung für alle Wahlberechtigten gleich zu bestimmenden Wahlzeit, wobei diese dann aber unter Beachtung der gesetzlichen Mindestwahlzeit festgesetzt worden sein muß. Daran aber fehlte es, so daß der Wahlvorstand dem Antragsteller überdies einen unrichtigen Endzeitpunkt mitgeteilt hatte.

VI.

Nach alledem mußte die Wahlanfechtung in vollem Umfang Erfolg haben, da bei der Nachwahl zum Präsidium des BSG einschließlich der vorangegangenen Auslosungen in mehrfacher Hinsicht gegen das Gesetz verstoßen worden war. Darauf, daß der Antragsteller selbst auch mehrfach zumindest wenig sorgfältig gehandelt hat und schließlich, wie anzunehmen ist, schuldhaft zu spät zur Wahl erschienen ist - Entschuldigungsgründe sind jedenfalls nicht vorgebracht worden -, kann nicht abgestellt werden. Eine Verwirkung von Verfahrensrügen in entsprechender Anwendung des § 295 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine Wahlanfechtung setzt nicht die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers voraus, sondern lediglich die Darlegung einer objektiven Gesetzesverletzung. Die Anfechtung der Wahl dient grundsätzlich nicht der Wahrnehmung eigener Rechte, sondern dem allgemeinen Interesse der Richterschaft und eines jeden einzelnen Richters an einer gesetzmäßigen Durchführung der Wahl dieses für die richterliche Selbstverwaltung und Unabhängigkeit wichtigen Organs (vgl den Beschluß des BVerwG vom 23.5.1975).

Eine Kostenentscheidung hat nicht zu ergehen, da es im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit - von Ausnahmefällen abgesehen - eine Kostenerstattung nicht gibt. Für eine Entscheidung nach § 13a FGG besteht kein Anlaß.

VII.

Eine Entscheidung über die Stellung des Wahlvorstandes im anhängigen Verfahren erübrigt sich, da das Ergebnis der Wahlanfechtung davon nicht berührt wird. Auf jeden Fall sind er bzw seine Mitglieder aufgrund eines Auftretens im vorliegenden Verfahren formell Beteiligte. Im übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, daß der Wahlvorstand mit der Durchführung der Wahl und der Bekanntgabe des Wahlergebnisses seine Aufgabe erfüllt hat und nicht mehr besteht. Die gleiche Auffassung wird für die Durchführung von Wahlen zum Personalrat nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz vertreten (vgl Grabendorff/Winscheid/Ilbertz aaO, § 25 BPVG Noten 32 und 27) und für den Wahlvorstand für die Wahl zum Betriebsrat (vgl Dietz/Richardi aaO, § 16 BetrVerfG Note 46, § 19 Noten 32 und 30). Deshalb sind im Rubrum nur die einzelnen Mitglieder des Wahlvorstandes als weitere Beteiligte aufgeführt worden.

Fundstellen

Haufe-Index 1653962

BSGE, 166