BSG Urteil vom 09.11.1965 - 10 RV 129/64

Entscheidungsstichwort (Thema)

Andere Rechtsauffassung. frühere Entscheidung. Beschäftigung bei der Errichtung von Westwallbunkern

Leitsatz (redaktionell)

Unter früherer Entscheidung iS des KOVVfG § 40 Abs 2 ist jede Entscheidung - auch eine gerichtliche - zu verstehen. Diese Auslegung gebietet die einheitliche Behandlung aller Versorgungsberechtigten, bei denen das Versorgungsverhältnis auf Grund der später vom BSG nicht gebilligten Rechtsauffassung der Rechtslage nicht entspricht, gleichgültig ob hierüber eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde oder die eines Gerichts ergangen ist (vgl hierzu BSG 1965-06-25 10 RV 779/65). Ein "Zugrundeliegen der Rechtsauffassung" iS des KOVVfG § 40 Abs 2 ist nur dann gegeben, wenn diese Rechtsauffassung ausdrücklich in der Entscheidung erörtert wird; vielmehr ergibt sich allein aus der Tatsache, daß eine Vorschrift angewendet worden ist, die Rechtsauffassung, daß sie unbedenklich für anwendbar gehalten wurde. Ein Mechaniker, der auf Grund eines privaten Arbeitsvortrages bei einer im Auftrag der Organisation Todt an der Errichtung von Westwallbunkern beteiligten Firma beschäftigt war, leistete keinen militärähnlichen Dienst iS des BVG § 3 Abs 1 Buchst m. Denn er war nicht kaserniert, wurde nicht amtlich verpflegt, trug keine Uniform und befand sich in keinem militärähnlichen Ordnungsverhältnis zur Organisation Todt, sondern unterstand arbeitsmäßig allein einem Ingenieur der Baufirma. Er mußte vom 1938-09-26 bis 1938-12-31 Motoren der Baufirma auf den einzelnen Baustellen reparieren und ab 1939-01-0in einem Keller des Firmengeländes in Karlsruhe firmeneigene Motorräder instandsetzen. Er war nicht in den Zeitplan des Westwallausbaues eingeordnet und auch nicht gleichen oder mindestens ähnlichen Arbeitsbedingungen wie das Organisation-Todt-eigene Personal unterworfen.

Orientierungssatz

Zur Frage, wann "Dienst in der Organisation Todt für Zwecke der Wehrmacht" iS des BVG § 3 Abs 1 Buchst m vorliegt.

Normenkette

BVG § 3 Abs. 1 Buchst. m Fassung: 1950-12-20; KOVVfG § 40 Abs. 2

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Dezember 1963 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Gründe

Der ... 1894 geborene Kläger - von Beruf Mechaniker - wurde als Soldat im ersten Weltkrieg verwundet. Im September 1938 wurde er nach eigener Bewerbung durch Arbeitsvertrag als Mechaniker bei der Baufirma B in W eingestellt. Die Firma B war damals im Auftrage der Organisation Todt (OT) an der Errichtung der Westwallbunker im Raum K beteiligt. Ende März 1939 wurde bei dem Kläger eine Lungentuberkulose (Tbc) festgestellt, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 1939 führte. Wegen schwerer tuberkulöser Veränderungen am rechten Handgelenk wurde der rechte Unterarm am 21. Dezember 1951 amputiert.

Als Schädigungsfolgen aus dem ersten Weltkrieg wurden bei dem Kläger durch Bescheid der Landesversicherungsanstalt Baden vom 2. November 1950 "Narben von Lungendurchschuß, Narben von rechtem Unterschenkelweichteildurchschuß, Narben an der linken Bauchseite, Herzschädigung und Neigung zu rückfälligem Gelenkrheumatismus" anerkannt und Rente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 70 v. H. gewährt. Durch Umanerkennungsbescheid des Versorgungsamts (VersorgA) K vom 13. Juli 1951 wurden die bisher anerkannten Schädigungsfolgen übernommen und die MdE ab 1. März 1951 auf 80 v. H. erhöht.

Gegen den Umanerkennungsbescheid legte der Kläger Berufung zum Oberversicherungsamt (OVA) K ein, mit der er eine höhere MdE und eine Pflegezulage begehrte. Während des Berufungsverfahrens stellte der Kläger im Oktober 1952 unter Vorlage von drei gleichlautenden Bescheinigungen früherer Arbeitskameraden den Antrag auf Anerkennung der bei ihm bestehenden Lungen-Tbc und der Amputation des rechten Unterarms als Schädigungsfolgen nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) mit der Begründung, daß er sich die Tbc während seines Einsatzes beim Westwallbau bei der Firma B vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 zugezogen habe. Das OVA K wies die Berufung des Klägers zunächst durch Vorentscheidung des Vorsitzenden der Spruchkammer gemäß §§ 1657, 1679 der Reichsversicherungsordnung am 23. April 1953 zurück; es verneinte auf Grund der von ihm eingeholten Sachverständigengutachten den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Lungen-Tbc und der Gelenk-Knochen-Tbc an der linken Hand mit dem als Schädigungsfolge anerkannten rheumatischen Gelenksleiden des Klägers. Zu dem behaupteten Zusammenhang der Lungen-Tbc mit den Arbeiten am Westwall bei der Firma B führte das OVA in den Gründen seiner Entscheidung lediglich aus, daß nach § 3 Abs. 2 BVG als militärähnlicher Dienst nicht der Zivildienst gelte, der auf Grund einer Dienstverpflichtung oder eines Arbeitsvertrages geleistet worden ist. Infolgedessen fehle es an den gesetzlichen Voraussetzungen dafür, die Lungen-Tbc als Schädigungsfolge i. S. des § 1 BVG anzuerkennen. Der Verlust der rechten Hand könne ebenfalls nicht als Kriegsschaden anerkannt werden, weil er eine Folge der nicht kriegsbedingten Tbc sei. Die Vorentscheidung vom 23. April 1953 wurde durch Urteil des OVA K vom 27. November 1953 bestätigt und damit die Berufung des Klägers gegen den Umanerkennungsbescheid vom 13. Juli 1951 rechtskräftig zurückgewiesen.

Am 20. Juni 1960 stellte der Kläger unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 16. Dezember 1959 (BSG 11, 190) erneut einen Antrag auf Anerkennung der Lungen-Tbc und des Verlustes der rechten Hand als Schädigungsfolgen mit der Begründung, er habe schon im Jahre 1951 die Anerkennung dieser Gesundheitsstörungen beantragt, weil er sich diese vor Ausbruch des zweiten Weltkrieges als Arbeiter am Westwall zugezogen habe. Durch Bescheid vom 4. April 1961 lehnte das VersorgA K diesen Antrag ab, weil das OVA bereits in seiner Entscheidung vom 23. April 1953 die Anerkennung der Lungen-Tbc und als Folge hiervon des Verlustes der rechten Hand als Schädigungsfolgen im Hinblick auf die Vorschrift des § 3 Abs. 2 BVG abgelehnt habe. Das Urteil des OVA Karlsruhe sei rechtskräftig geworden, so daß im Hinblick auf § 141 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eine sachliche Prüfung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr möglich sei. Der Widerspruch des Klägers hatte keinen Erfolg (Bescheid des LVersorgA Baden-Württemberg vom 20. Juni 1961).

Mit der Klage hat der Kläger Bescheinigungen von der Firma B und von zwei früheren Arbeitskameraden vorgelegt, nach denen er in der Zeit vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 auf Baustellen am Westwall bei Arbeiten, welche die Firma B im Auftrage der OT durchführte, tätig war. Durch Urteil vom 17. Juli 1962 hat das Sozialgericht (SG) Karlsruhe die Klage abgewiesen. Das SG hat die Auffassung vertreten, daß in dem früheren Verfahren vor dem OVA K die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG im Streit gestanden habe und das OVA den Antrag des Klägers auf Anerkennung der Lungen-Tbc und des Verlustes der rechten Hand auch im Hinblick auf diese Vorschrift habe ablehnen wollen. Das Urteil des BSG vom 16. Dezember 1959 (BSG 11, 190) rechtfertige nicht den Erlaß eines Zugunstenbescheides nach § 40 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VerwVG). Die Tätigkeit des Klägers vor Beginn des zweiten Weltkrieges als Arbeiter bei der Firma B sei nicht als militärähnlicher Dienst anzusehen, weil nicht ersichtlich sei, daß die Westwallarbeiten an sich von der Wehrmacht hätten durchgeführt werden müssen oder überhaupt in den Aufgabenkreis der Wehrmacht gefallen wären. Der Beklagte habe nicht die Verpflichtung, auf Antrag gemäß § 40 Abs. 2 VerwVG einen anderen Bescheid zu erteilen, weil die Versorgungsbehörde durch das Festhalten an der Bindung der Entscheidung des früheren OVA K nicht eine Amtspflicht verletzt habe.

Auf die Berufung des Klägers hat das Landessozialgericht (LSG) eine Auskunft von der Firma B in W über das Arbeitsverhältnis des Klägers vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 eingeholt. Die Firma hat in ihrem Schreiben vom 4. Dezember 1963 dem Gericht mitgeteilt, daß der Kläger auf ihrem Lagerplatz in K oder auf einer Baustelle eingesetzt gewesen sei und Reparaturarbeiten an Kraftfahrzeugen vorgenommen habe. Er habe während seiner Tätigkeit zu Hause in K gewohnt, keine Uniform getragen und sei nicht amtlich verpflegt worden. Ein Soldbuch habe er nicht besessen, es seien vielmehr Beiträge zur Sozialversicherung gezahlt worden. Die Arbeitsanweisungen seien von einem Beauftragten der Firma an die einzelnen Arbeiter erteilt worden. Unmittelbare Anweisungen an die Arbeiter durch die Festungspionierstäbe seien nicht erfolgt. In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 1963 hat der Kläger selbst angegeben, er habe sich für einen Einsatz beim Westwall beworben und einen Arbeitsvertrag mit der Firma B abgeschlossen. Zunächst habe er die Aufgabe gehabt, auf den Baustellen der Firma im Raum N die Motoren instand zu setzen. Er habe zu Hause gewohnt und sei täglich mit einem Motorrad zur Arbeitsstelle gefahren. Bei den Vorarbeitern der Firma habe er sich nur zu melden gehabt, wenn er zur Baustelle kam. Sein Vorgesetzter sei der Ingenieur M von der Firma B gewesen, der ihm seine Arbeitsaufträge erteilt habe. Ab 1. Januar 1939 sei er auf Anweisung des Ingenieurs M in dem Gebäude der Zweigniederlassung der Firma B in K mit der Reparatur von firmeneigenen Motorrädern beschäftigt worden. Er habe in einem Keller ohne Fenster arbeiten müssen und führe auf diese Tätigkeit die Ende März 1939 festgestellte Lungen-Tbc zurück. Er habe der OT nicht unterstanden, sondern es ausschließlich mit der Firma B zu tun gehabt. Auch während dieser Zeit habe er zu Hause gewohnt und gegessen.

Durch Urteil vom 12. Dezember 1963 hat das LSG Baden-Württemberg die Berufung des Klägers zurückgewiesen; es hat die Revision zugelassen. Das Berufungsgericht hat zunächst entgegen der Auffassung des SG die Ansicht vertreten, daß die gerichtliche Überprüfung des angefochtenen Bescheides vom 4. April 1961 nicht auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 VerwVG zu erfolgen habe, weil die Ausführungen in dem Urteil des OVA Karlsruhe vom 27. November 1953 an keiner Stelle erkennen ließen, daß der Kläger als Angehöriger der Firma B gleichzeitig Dienst für die OT geleistet hat. Auch der übrige Akteninhalt lasse jeden Hinweis auf diesen Umstand vermissen. Das OVA habe in seinem Urteil den geltend gemachten Anspruch lediglich unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BVG geprüft und sich mit einer anderen Anspruchsgrundlage gar nicht befaßt. Die Tatsache, daß der Kläger im Rahmen der OT eingesetzt war, sei erst anläßlich des vorliegenden Verfahrens bekannt geworden. Infolgedessen könnten die Rechtsfragen über die versorgungsrechtliche Stellung des Firmenpersonals innerhalb der OT, womit sich die Entscheidung des BSG vom 16. Dezember 1959 befasse, dem Urteil des früheren OVA nicht zugrunde gelegen haben. Vielmehr sei der Anspruch des Klägers unter diesem Gesichtspunkt erneut und erstmalig zu beurteilen.

In der Sache selbst ist das LSG in dem angefochtenen Urteil zu der Auffassung gelangt, daß die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG einen militärähnlichen Dienst in der OT voraussetze, und zwar auch dann, wenn es sich um solche Personen handle, die ganz allgemein im Rahmen der OT tätig geworden sind (Firmenpersonal). Eine weitere Voraussetzung für den Versorgungsschutz nach dieser Vorschrift sei das Erfordernis, daß der Dienst "für Zwecke der Wehrmacht" geleistet wurde. Der 9. Senat des BSG habe in seinem Urteil vom 16. Dezember 1959 hierzu nur negativ erklärt, eine Einschränkung dahin, daß der Dienst unmittelbar den Zwecken der Wehrmacht oder gar nur der kämpfenden Truppe gedient haben müsse, sei mit Wortlaut und Absicht des Gesetzes nicht vereinbar. Der 8. Senat des BSG meine in seinem Urteil vom 17. März 1960 - 8 RV 525/58 - demgegenüber, die Begriffsbestimmung "für Zwecke der Wehrmacht" richte sich danach, ob etwas getan worden sei, was sonst die Wehrmacht selbst hätte tun müssen oder was an sich noch innerhalb ihres Aufgabenkreises in weitem Sinne gelegen hätte. Da das OT-eigene Personal nicht immer für die Bewältigung der notwendigen Arbeiten ausgereicht habe, seien leistungsfähige Baufirmen für die unmittelbare Durchführung der Bauvorhaben verpflichtet worden. Die Arbeiter dieser Baufirmen hätten somit Dienst in der OT geleistet und müßten an der Versorgung teilnehmen, wenn auch die übrigen Voraussetzungen - Militärähnlichkeit des Dienstes, Einsatz für Zwecke der Wehrmacht - vorlägen. Das sei bei dem Kläger jedoch nicht der Fall. Er sei nicht unmittelbar OT-Angehöriger, sondern Arbeiter auf Grund eines normalen Arbeitsvertrages bei einer Baufirma gewesen, der sich die OT zur Durchführung ihrer Aufgaben bediente. Von einer militärähnlichen Organisation könne bei ihm keine Rede sein, weil er nicht kaserniert und nicht amtlich verpflegt worden sei, sich in keinem wehrmachtsähnlichen Subordinationsverhältnis befunden und irgendwie geartete Uniform getragen habe. Er habe seinen tariflichen Arbeitslohn abzüglich der üblichen Sozialabgaben erhalten. Auch sonst seien keine Anzeichen für eine Militärähnlichkeit seines Arbeitseinsatzes vorhanden, eine besondere Gefahrenlage habe ebenfalls nicht bestanden. Die weitere Anspruchsvoraussetzung des § 3 Abs. 1 Buchst. m. BVG, daß der OT-Dienst "für Zwecke der Wehrmacht" geleistet wurde, liege beim Kläger ebenfalls nicht vor. Zwar sei seine Arbeit letzten Endes nach Ausbruch des Krieges der Wehrmacht zugute gekommen, das genüge aber nicht. Die Ausführung großer und bleibender Verteidigungsbauwerke sei nie Aufgabe der Wehrmacht, sondern stets der OT gewesen. Die Errichtung der Bunkeranlagen des Westwalls vor dem zweiten Weltkrieg sei daher in der Regel kein für Zwecke der Wehrmacht geleisteter Dienst. Dies ergebe sich deutlich aus § 3 Abs. 2 BVG, wonach als militärähnlicher Dienst grundsätzlich nicht der Zivildienst gilt, der lediglich auf Grund eines Arbeitsvertrages bei der Wehrmacht geleistet worden ist. Was für die Zivilbediensteten der Wehrmacht Rechtens sei, müsse ebenso für die OT-Bediensteten gelten, erst recht für solche Bediensteten, die noch nicht einmal in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zur OT gestanden, sondern einer Privatfirma angehört haben. Der Auffassung des BSG in seinem Urteil vom 16. Dezember 1959 (BSG 11, 190) könne daher nicht beigepflichtet werden.

Gegen dieses am 20. Januar 1964 zugestellte Urteil des LSG hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10. Februar 1964, eingegangen beim BSG am 11. Februar 1964, Revision eingelegt und beantragt,

1. Das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 12. Dezember 1963 aufzuheben.

2. Die Streitsache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

3. Bei eigener Entscheidung durch das BSG

a) die Lungen-Tbc und den Verlust der rechten Hand zusätzlich als Schädigungsfolge i. S. der §§ 1, 3 BVG festzustellen bzw. anzuerkennen,

b) eine Rente nach einer MdE um 100 v. H. ab 1. Juni 1960 zu gewähren.

Der Kläger hat die Revision innerhalb der bis zum 20. April 1964 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 4. März 1964, beim BSG eingegangen am 18. März 1964, auf den Bezug genommen wird, begründet. Er trägt vor, in § 40 VerwVG sei festgelegt, daß selbst die Rechtskraft eines Urteils der Erteilung eines Zugunstenbescheides nicht entgegenstehe. Der Beklagte und die Vorinstanzen hätten daher so entscheiden müssen, wie wenn es sich um einen Erstantrag handeln würde. Das LSG habe allerdings seinen Versorgungsanspruch geprüft, aber keine weiteren Beweise erhoben. Es hätte die Pflicht gehabt, bei der Firma, bei der der Kläger damals die Arbeiten am Westwall verrichtet habe, genau zu erkunden, ob ein Dienst für die OT vorlag oder nicht. Das LSG habe daher die §§ 103, 128 SGG verletzt. Auch werde "§ 162 Abs. 1 Nr. 3 SGG gerügt". In materiell-rechtlicher Hinsicht nimmt der Kläger auf die in dem angefochtenen Urteil des LSG angeführten Entscheidungen des BSG Bezug. Er meint, daß danach seine Tätigkeit beim Bau des Westwalls eindeutig für Zwecke der Wehrmacht erfolgt sei. Im Gegensatz hierzu führt der Kläger allerdings in der Revisionsbegründung selbst aus: "Die Worte Dienst in der OT für Zwecke der Wehrmacht bedeuten eine Einschränkung des Personenkreises der OT-Angehörigen schlechthin. Der Oberbegriff des § 3 BVG ist militärähnlicher Dienst. Es müssen somit gewisse Ähnlichkeiten in diesem Dienst bestehen. Bei der späteren totalen Kriegführung mußte man annehmen, daß bald alle Zivilpersonen letzten Endes für die Zwecke der Kriegführung beschäftigt waren. Dies konnte man aber unmöglich auch schon bei den Westwallarbeiten in den Jahren vor dem Kriege, also 1937/1938 auch annehmen."

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision als unbegründet; er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und die gerügten Verfahrensmängel nicht für gegeben.

Der Kläger hat die durch Zulassung statthafte Revision (§ 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG) form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet (§§ 164, 166 SGG). Sie ist daher zulässig. Einen Erfolg konnte sie aber nicht haben.

Das SG hat in seinem Urteil vom 17. Juli 1962 den angefochtenen Bescheid vom 4. April 1961 und den Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1961 lediglich auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 VerwVG geprüft und ausgeführt, das Festhalten des Beklagten an der Bindung der Entscheidung des OVA Karlsruhe vom 27. November 1953 sei kein Ermessensmißbrauch, weil das Urteil des BSG vom 16. Dezember 1959 (BSG 11, 190) keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung darstelle. Das LSG ist demgegenüber in dem angefochtenen Urteil der Auffassung, die Ausführungen des OVA-Urteils vom 27. November 1953 ließen an keiner Stelle erkennen, daß der Kläger als Angehöriger der Firma B gleichzeitig auch Dienst für die OT getan habe.

Ebenso lasse der übrige Akteninhalt jeden Hinweis auf diesen Umstand vermissen. Da das OVA in seinem rechtskräftig gewordenen Urteil den geltend gemachten Anspruch lediglich unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BVG geprüft und sich mit einer anderen Anspruchsgrundlage gar nicht befaßt habe, könnten die Rechtsfragen über die versorgungsrechtliche Stellung des Firmenpersonals innerhalb der OT, mit denen sich die Entscheidung des BSG in BSG 11, 190 befasse, dem Urteil des OVA Karlsruhe vom 27. November 1953 nicht i. S. des § 40 Abs. 2 VerwVG zugrunde gelegen haben. Der Anspruch des Klägers sei daher unter diesem Gesichtspunkt erneut und erstmalig zu beurteilen.

Nach § 40 Abs. 2 VerwVG in der im vorliegenden Falle in Betracht kommenden Fassung des Ersten Neuordnungsgesetzes (1. NOG) ist ein neuer Bescheid zu erteilen, wenn das BSG in ständiger Rechtsprechung nachträglich eine andere Rechtsauffassung vertritt, als der früheren Entscheidung zugrunde gelegen hat. Unter früherer Entscheidung i. S. dieser Vorschrift ist jede Entscheidung - auch eine gerichtliche - zu verstehen. Diese Auslegung gebietet die einheitliche Behandlung aller Versorgungsberechtigten, bei denen das Versorgungsrechtsverhältnis auf Grund der später vom BSG nicht gebilligten Rechtsauffassung der Rechtslage nicht entspricht, gleichgültig ob hierüber eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde oder die eines Gerichts ergangen ist (vgl. hierzu das nicht veröffentlichte Urteil des erkennenden Senats vom 25. Juni 1965 - 10 RV 779/63 -). Ein "Zugrundeliegen der Rechtsauffassung" i. S. des § 40 Abs. 2 VerwVG ist nicht nur dann gegeben, wenn diese Rechtsauffassung ausdrücklich in der Entscheidung erörtert wird; vielmehr ergibt sich allein aus der Tatsache, daß eine Vorschrift angewendet worden ist, die Rechtsauffassung, daß sie unbedenklich für anwendbar gehalten wurde (vgl. das oben angeführte Urteil des erkennenden Senats). Im vorliegenden Falle hat das OVA Karlsruhe in seinem Urteil vom 27. November 1953 lediglich auf die Gründe der Vorentscheidung vom 23. April 1953 Bezug genommen. In dieser Vorentscheidung hat das OVA sich allerdings nicht mit der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG auseinandergesetzt, sondern den vom Kläger geltend gemachten Versorgungsanspruch deswegen nicht für berechtigt gehalten, weil dieser angegeben habe, er habe sich seine Lungen-Tbc während der Arbeiten bei der Firma B am Westwall in der Zeit vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 zugezogen. Nach § 3 Abs. 2 BVG gelte aber als militärähnlicher Dienst nicht der Zivildienst, der auf Grund einer Dienstverpflichtung oder eines Arbeitsvertrages geleistet worden ist. Infolgedessen fehle es an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung dieses Leidens als Schädigungsfolge. Da sich das OVA in seinem Urteil vom 27. November 1953 lediglich auf die Gründe der Vorentscheidung vom 23. April 1953 bezogen hat, ohne zu der Rechtsgrundlage des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs eigene Ausführungen zu machen, ist zunächst davon auszugehen, daß das OVA den Versorgungsanspruch lediglich unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 BVG geprüft hat. Insoweit trifft allerdings nicht zu - wie das LSG in dem angefochtenen Urteil meint -, daß auch der übrige Inhalt der OVA-Akten jeden Hinweis auf den Umstand vermissen lasse, daß der Kläger als Angehöriger der Firma B gleichzeitig auch Dienste für die OT geleistet hat. Vielmehr hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 3. Juli 1953, in der lediglich ein Beweisbeschluß ergangen ist, laut Sitzungsniederschrift ausdrücklich darauf hingewiesen, "daß die Firma B der Organisation Todt angehört habe". Für das OVA hätte daher entgegen der Auffassung des LSG durchaus Anlaß bestanden, sich hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Versorgungsanspruchs auch mit der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG zu befassen, zumal § 3 Abs. 2 BVG nach seinem klaren Wortlaut nur den Zivildienst "bei der Wehrmacht" betrifft. Es erhebt sich somit die Frage, welche Auffassung der Rechts- und Sachlage dem Urteil des OVA Karlsruhe vom 27. November 1953 zugrunde gelegen hat, ob nämlich das OVA mit der Ablehnung des vom Kläger geltend gemachten Versorgungsanspruchs auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BVG auch ohne ausdrückliche Anführung der Tätigkeit der Firma B für die OT das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG verneinen wollte oder ob dies nicht der Fall ist, weil das OVA das Vorbringen des Klägers über seine Stellung innerhalb des Firmenpersonals der für die OT tätigen Firma B überhaupt nicht beachtet hat. Im ersteren Falle käme die Prüfung des angefochtenen Bescheides vom 4. April 1961 auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 VerwVG in Betracht, weil das OVA in diesem Fall von seiner Rechtsauffassung aus einen militärähnlichen Dienst i. S. der gesamten Vorschrift des § 3 BVG verneint hat. Bei dem gegebenen und vom LSG festgestellten Sachverhalt kann der § 40 Abs. 2 VerwVG den Anspruch des Klägers jedoch deshalb nicht stützen, weil die in der Entscheidung des BSG in BSG 11, 190 vertretene Rechtsauffassung nicht von der des OVA abweicht, soweit es in seinem Urteil die Tätigkeit des Klägers nicht als militärähnlichen Dienst angesehen hat. Wollte man dagegen der Auffassung des LSG folgen, das Urteil des OVA sei dahin auszulegen, daß in ihm über das Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1953, daß er bei einer im Auftrage der OT tätigen Baufirma beschäftigt war, überhaupt nicht entschieden worden ist, und wollte man weiter der Auffassung des LSG in dem angefochtenen Urteil zustimmen, daß über den Anspruch des Klägers nach § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG erneut und erstmalig zu entscheiden sei, dann hätte der Kläger ebenfalls keinen Versorgungsanspruch, da die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG nicht vorliegen.

Nach dieser Vorschrift gilt als militärähnlicher Dienst der Dienst in der OT für Zwecke der Wehrmacht. Das BSG hat hierzu bereits in mehreren Entscheidungen Stellung genommen (BSG 11, 190; SozR BVG § 3 Nr. 11; Urteil des 8. Senats vom 17. März 1960 - 8 RV 525/58 -). In diesen Entscheidungen, die auch vom LSG in dem angefochtenen Urteil angeführt worden sind, hat das BSG allerdings keine ganz einheitliche und klare Formulierung des Begriffs "Dienst in der OT für Zwecke der Wehrmacht" gegeben. Aus sämtlichen Entscheidungen ist jedoch die insoweit übereinstimmende Rechtsauffassung des BSG zu entnehmen, daß es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Kläger unmittelbar Angehöriger der OT war oder ob er zum Personal einer im OT-Einsatz stehenden Baufirma gehört hat; vielmehr kommt es darauf an, ob das sogenannte firmeneigene Personal "militärähnlichen" Dienst i. S. des § 3 Abs. 1 BVG geleistet hat. Hierbei ist für die Annahme eines militärähnlichen Dienstes nicht unbedingt erforderlich, daß das firmeneigene Personal nach den äußeren Organisationsmerkmalen (wie z. B. Kasernierung, Uniformierung, gemeinsame Verpflegung usw.), also etwa in derselben Weise wie das OT-eigene Personal eingesetzt war. Ein militärähnlicher Dienst in der OT für Zwecke der Wehrmacht kann vielmehr auch dann vorliegen, wenn der Dienst nach der Art der Tätigkeit "militärähnlich" war (vgl. hierzu insbesondere BSG 11, 190, 191; ferner BSG in SozR BVG § 3 Nr. 15; vgl. auch die Entscheidungen des BSG in SozR RVO § 1263 a aF Nr. 8 und § 1265 aF Nr. 2 zu dem Begriff "kriegsähnliche Dienste", die nur dann angenommen worden sind, wenn bei der OT eingesetztes firmeneigenes Personal uniformiert und kaserniert war sowie geschlossen nach dem Befehl der OT eingesetzt und gemeinschaftlich verpflegt wurde, ferner OT-Frontarbeitersold erhalten hat). Zwischen den in § 3 Abs. 1 BVG aufgeführten Fällen und einem militärähnlichen Dienst müssen somit gewisse Ähnlichkeiten bestehen, die entweder mehr durch die Art der Heranziehung und die Organisationsform (§ 3 Abs. 1 Buchst. a, b, i, k, o BVG) oder mehr durch die jeweilige Tätigkeit als solche (§ 3 Abs. 1 Buchst. c, d, e, f, g, h, l, m, n BVG) gekennzeichnet sind (vgl. hierzu BSG in SozR BVG § 3 Nr. 11). Im vorliegenden Falle hat der Kläger weder nach der Art seiner Heranziehung zum OT-Dienst und der Organisationsform noch nach seiner Tätigkeit bei der im OT-Einsatz stehenden Firma B militärähnlichen Dienst i. S. des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG geleistet.

In dem in BSG 11, 190 entschiedenen Falle war der Ehemann der Klägerin als westwehrdienstfähig zur OT gekommen und zum Ausbau der Westwallbefestigungen dienstverpflichtet worden. Demgegenüber hat sich der Kläger im vorliegenden Falle selbst um eine Anstellung bei der Firma B als Mechaniker beworben und ist auf Grund eines privaten Arbeitsvertrages eingestellt worden. Er war nach den Feststellungen des LSG nicht kaserniert, wurde nicht amtlich verpflegt, trug keine Uniform und befand sich in keinem militärähnlichen Subordinationsverhältnis zur OT. Diese Feststellungen des LSG beruhen auf der Auskunft der Firma B vom 4. Dezember 1963 und den eigenen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 1963, die in der Niederschrift ausdrücklich festgehalten worden sind. Soweit der Kläger in der Revisionsbegründung vom 4. März 1964 diese Feststellungen mit der Rüge einer Verletzung der §§ 103, 128 SGG angreifen will, sind diese Rügen nicht begründet. Zur Rüge mangelnder Sachaufklärung hat der Kläger vorgetragen, daß das LSG die Pflicht gehabt hätte, genaue Erkundigungen über seine Tätigkeit bei der Firma B während der Arbeiten am Westwall einzuholen oder Arbeitskameraden als Zeugen zu hören, weil erst damit das Berufungsgericht in der Lage gewesen wäre, die Frage zu prüfen, ob er Dienst in der OT für Zwecke der Wehrmacht geleistet habe. Der Kläger übersieht bei dieser Rüge, daß das LSG mit Verfügung vom 2. Dezember 1963 der Firma B elf gezielte Fragen über den Arbeitseinsatz des Klägers bei dieser Firma in der Zeit vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 gestellt hat und daß diese Fragen von der Firma B mit Schreiben vom 4. Dezember 1963 im einzelnen klar und eindeutig beantwortet worden sind. Dieses Schreiben ist nach der Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 12. Dezember 1963 verlesen und in Anwesenheit des Prozeßbevollmächtigten des Klägers erörtert worden. Es kann daher keine Rede davon sein, daß das LSG insoweit gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung verstoßen hat. Für seine Rüge einer Verletzung des § 128 hat der Kläger in der Revisionsbegründung keine Tatsachen und Beweismittel i. S. des § 164 Abs. 2 Satz 2 SGG angegeben, so daß diese Rüge schon deswegen nicht durchgreift, weil sie nicht hinreichend substantiiert ist. Endlich kann auch die vom Kläger ohne nähere Begründung auf § 162 Abs. 1 Nr. 3 SGG gestützte Rüge nicht durchgreifen. Der Kläger übersieht insoweit schon, daß es auf diese Vorschrift nicht ankommt, weil das LSG die Revision zugelassen hat, die daher schon nach § 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG statthaft ist. Sollte der Kläger etwa mit dem Hinweis auf § 162 Abs. 1 Nr. 3 SGG eine Verletzung der im Versorgungsrecht geltenden Kausalitätsnorm rügen wollen, so scheitert diese Rüge schon daran, daß von § 162 Abs. 1 Nr. 3 SGG lediglich der ursächliche Zusammenhang zwischen einer Schädigung und einer Gesundheitsstörung, dagegen nicht der Zusammenhang einer Schädigung mit einer militärischen Dienstverrichtung oder einer der übrigen in den §§ 1 bis 5 BVG aufgeführten Tatbestände erfaßt wird (vgl. BSG 7, 180). Die Frage, ob das Berufungsgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten hat, daß der Kläger nicht zu dem von § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG erfaßten Personenkreis gehört, betrifft somit nicht eine Gesetzesverletzung bei der Beurteilung des ursächlichen Zusammenhangs i. S. des § 162 Abs. 1 Nr. 3 SGG. Da somit die von dem Kläger in der Revisionsbegründung gegen die tatsächlichen Feststellungen des LSG erhobenen Rügen nicht durchgreifen, sind diese Feststellungen für das BSG nach § 163 SGG bindend und daher der rechtlichen Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG gegeben sind, zugrunde zu legen. Nach diesen Feststellungen des LSG liegt aber nach der Art der Heranziehung des Klägers bei der Firma B und der Organisationsform seines Dienstes kein militärähnlicher Dienst i. S. des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG vor.

Auch nach der Art seiner Tätigkeit bei der Firma B in der Zeit vom 26. September 1938 bis 31. Juli 1939 handelt es sich um keinen militärähnlichen Dienst i. S. der genannten Vorschrift. Der 9. Senat hat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1959 in BSG 11, 190 einen militärähnlichen Dienst i. S. des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG dann angenommen, wenn das am Westwall arbeitende firmeneigene Personal nicht allein der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers, sondern zugleich dem übergeordneten Direktionsrecht des OT-Baustabes unterstand, in den Zeitplan des Westwallausbaus eingeordnet und gleichen oder mindestens ähnlichen Lebens- und Arbeitsbedingungen unterworfen war wie das OT-eigene Personal. Der 8. Senat hat in seinem Urteil vom 17. März 1960 einen militärähnlichen Dienst bei der OT dahin formuliert, daß die Dienstleistung selbst - also nicht nur das Produkt der Dienstleistung - für Zwecke der Wehrmacht bestimmt gewesen sein muß, d. h. daß etwas getan worden ist, was sonst die Wehrmacht selbst hätte tun müssen oder was an sich noch innerhalb ihres Aufgabenkreises im weiten Sinne gelegen hätte. Wenn man die Auffassungen des 8. und des 9. Senats zu dem Begriff des militärähnlichen Dienstes i. S. des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG gegenüberstellt, so dürfte die Formulierung des 8. Senats eine gewisse Einschränkung des nach dieser Vorschrift geschützten Personenkreises gegenüber der Auffassung des 9. Senats bedeuten. Diese Frage kann jedoch im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, denn der Kläger hat auch bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des 9. Senats in BSG 11, 190 keinen militärähnlichen Dienst bei der OT geleistet. Nach den Feststellungen des LSG in dem angefochtenen Urteil, die der Kläger nicht mit Erfolg angegriffen hat (vgl. die Ausführungen zu den oben behandelten Verfahrensrügen des Klägers), mußte er vom 26. September bis 31. Dezember 1938 die Motoren der Firma B auf den einzelnen Baustellen reparieren und ab 1. Januar 1939 in einem fensterlosen Keller des Firmengebäudes in K firmeneigene Motorräder instand setzen. Arbeitsmäßig unterstand er allein dem Ingenieur M von der Firma B, der ausschließlich seinen Arbeitseinsatz bestimmte. Weder das Personal der OT noch der Festungspionierstäbe hat ihm Anweisungen erteilt. Er wohnte und beköstigte sich stets zu Hause und erreichte seine Arbeitsstelle mit einem eigenen Motorrad. Bei diesem vom LSG festgestellten Sachverhalt sind die Voraussetzungen für einen militärähnlichen Dienst bei der OT, die der 9. Senat in BSG 11, 190 aufgestellt hat, nicht gegeben; schon gar nicht, wenn man die Rechtsauffassung des 8. Senats in dem Urteil vom 17. März 1960 - 8 RV 525/58 - zugrunde legen will. Der Kläger unterstand allein der Weisungsbefugnis des Ingenieurs M von der Firma B - also seines Arbeitgebers -; er erhielt weder von dem Personal der OT noch der Festungspionierstäbe Anweisungen, so daß es an dem "übergeordneten Direktionsrecht des OT-Baustabes" fehlt. Es sind auch keine Umstände ersichtlich oder vom LSG festgestellt, aus denen darauf geschlossen werden könnte, daß er bei der Art seiner Tätigkeit in den Zeitplan des Westwallausbaus eingeordnet war. Endlich unterlag der Kläger, der sich zu Hause beköstigte und an jedem Tag mit dem eigenen Motorrad zu seiner Arbeitsstelle fuhr, nicht den gleichen oder mindestens ähnlichen Arbeitsbedingungen wie das OT-eigene Personal. Die Tätigkeit des Klägers bei der Firma B unterschied sich somit sowohl nach den äußeren Organisationsmerkmalen als auch nach der Art seiner Tätigkeit ganz wesentlich von dem Sachverhalt, über den der 9. Senat in BSG 11, 190 entschieden hat. Im Gegensatz zu jenem Fall hat daher der Kläger keinen militärähnlichen Dienst i. S. des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG geleistet.

Folgt man der Auffassung des LSG, daß im vorliegenden Falle ungeachtet des Urteils des OVA Karlsruhe vom 27. November 1953 über die Frage, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst. m BVG gegeben sind, erstmalig zu entscheiden ist, dann hat der Kläger keinen Versorgungsanspruch nach dieser Vorschrift. Wäre dagegen der angefochtene Bescheid vom 4. April 1961 im Rahmen des § 40 Abs. 2 VerwVG auf seine Rechtmäßigkeit nachzuprüfen, dann hat der Kläger auch unter diesem Gesichtspunkt keinen Anspruch auf Erteilung eines neuen Bescheides, weil das BSG nicht in ständiger Rechtsprechung nachträglich eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, als der früheren Entscheidung zugrunde gelegen hat. Wie oben dargelegt, hat das BSG in den bisher vorliegenden Entscheidungen - insbesondere in BSG 11, 190 - keine andere Rechtsauffassung i. S. des § 40 Abs. 2 VerwVG vertreten, so daß die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift nicht gegeben sind. Das LSG hat somit im Ergebnis zu Recht die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des SG Karlsruhe vom 17. Juli 1962 zurückgewiesen. Die Revision des Klägers konnte daher keinen Erfolg haben und war als unbegründet zurückzuweisen (§ 170 Abs. 1 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI2380316