BSG Urteil vom 20.12.1962 - 3 RK 31/58 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (redaktionell)

1. Dem für die Errichtung von BKK geltenden Grundsatz der Einheit des Arbeitgebers entspricht der Grundsatz der Einheit des Betriebes.

2. Arbeitgeber iS des Sozialversicherungsrechts ist derjenige, dem der Anspruch auf die Arbeitsleistung und das Ergebnis der Arbeit unmittelbar zusteht und der zur Lohnzahlung verpflichtet ist.

3. Die Errichtung einer gemeinsamen BKK für eine OHG und eine GmbH ist auch dann nicht möglich, wenn die Gesellschafter beider Gesellschaften die gleichen Personen sind.

4. Ist für eine OHG eine BKK errichtet und sind die Gesellschafter gleichzeitig die alleinigen Gesellschafter einer GmbH, so können die Beschäftigten der GmbH nicht Mitglieder der BKK der OHG werden. Sie sind vielmehr Pflichtmitglieder bei der AOK.

Leitsatz (amtlich)

1. Bei Streit zwischen Krankenkassen über die Zugehörigkeit der Arbeitnehmer eines Betriebes zu einer Betriebskrankenkasse ist eine Feststellungsklage nach SGG § 55 Abs 1 Nr 1 zulässig. Das Verfahren nach RVO § 258 ist seit dem Inkrafttreten des SGG weggefallen.

2. Bei einer Feststellungsklage über die Zugehörigkeit der Arbeitnehmer eines Betriebes zu einer Betriebskrankenkasse kann das Gericht über die Zugehörigkeit einzelner Arbeitnehmer dieses Betriebes durch Teilurteil entscheiden.

3. Für die Betriebe mehrerer rechtlich selbständiger Arbeitgeber kann eine Betriebskrankenkasse (gemeinsame BKK) auch dann nicht errichtet werden, wenn die Betriebe organisatorisch und wirtschaftlich eng miteinander verflochten sind.

Normenkette

RVO § 245 Fassung: 1956-06-12, § 258 Fassung: 1930-07-26; SGG § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fassung: 1953-09-03, § 213 Fassung: 1953-09-03; ZPO § 301 Abs. 1 Fassung: 1950-09-12

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 4. Februar 1958 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

Die Beteiligten streiten darüber, ob die bei der beigeladenen W T GmbH (im folgenden "T GmbH" genannt) beschäftigten Beigeladenen B und L Mitglieder der klagenden Betriebskrankenkasse (BKK) sind oder ob sie der örtlich zuständigen Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) für den Kreis A, der Beklagten, angehören Geschäftsführer der T GmbH sind seit dem Jahre 1950 G und N van D und seit 1956 auch H - E van D. Alle drei Geschäftsführer sind die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft G van D & Co (im folgenden OHG genannt), die im Jahre 1887 die klagende BKK errichtet hat. Seit 1951 gehören die Geschäftsanteile der T GmbH zum größten Teil der OHG. Ein kleiner Rest ist 1956 auf die beiden Geschäftsführer G und N van D übergegangen.

Der Betrieb der T GmbH liegt in einem etwa hundert Meter von der Betriebsstätte der OHG entfernten Gebäudekomplex, in dem auch der Betrieb der W G v GmbH (im folgenden "G GmbH" genannt) untergebracht ist, die beide zusammen als "Werk 2" bezeichnet werden. Im Betrieb der T GmbH werden Gewebe für den Betrieb der OHG gefärbt und alsdann bei dieser gelagert. Die T GmbH wird nur für die OHG tätig, die früher ihre Färbereiaufträge an fremde Unternehmen vergab. Die T GmbH hat eine eigene Rechnungsführung und Buchhaltung, im übrigen arbeitet sie kaufmännisch und technisch nach Anweisungen der OHG. Ihre Aufwendungen für Löhne und Sozialversicherungsbeiträge stellt sie der OHG als Teil des Preises für die von ihr ausgeführten Färbungsarbeiten in Rechnung. Die Gewinne hat die OHG der T GmbH in vollem Umfang belassen, um dadurch steuerliche Vorteile zu erzielen. Bei zeitweiliger Zahlungsunfähigkeit der T. GmbH hat ihr die OHG die Lohnaufwendungen kreditiert. Die Arbeitskräfte der beiden Gesellschaften werden gelegentlich auch im anderen Betrieb beschäftigt und bei Arbeitsmangel, um Entlassungen zu vermeiden, nach Möglichkeit im anderen Betrieb eingestellt. Die Transportmittel der Gesellschaften werden gegenseitig in Anspruch genommen. Nach den Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) ist die Belegschaft der T GmbH "in die soziale Betreuung des Gesamtunternehmens einbezogen". Ein schriftlicher Vertrag über die Zusammenarbeit der beiden Firmen besteht nicht.

Im Jahre 1939 wurden nach den Angaben der Klägerin die versicherten Arbeitnehmer der T GmbH und der G GmbH - wahrscheinlich durch Entscheidung der Aufsichtsbehörde - auf die beklagte Ortskrankenkasse überführt. (Vorgänge darüber werden beim Versicherungsamt in Ahaus und beim Sozialgericht - SG - in Münster, das die Akten des früheren Oberversicherungsamts - OVA - in Münster übernommen hat, nicht mehr aufbewahrt.) Im Jahre 1950 wurden die Versicherten der T GmbH und der G GmbH wieder bei der Klägerin (BKK) versichert. In einem Rechtsstreit zwischen der AOK und der BKK entschied jedoch das Versicherungsamt des Landkreises Ahaus am 10. August 1953, daß die krankenversicherungspflichtigen Beschäftigten der G GmbH Mitglieder der beklagten AOK seien. Die Beschwerde der jetzigen Klägerin (BKK) hiergegen wurde durch Entscheidung des OVA in Münster vom 26. November 1953 zurückgewiesen.

Im August 1954 erhob die Klägerin (BKK) beim SG Münster Klage mit dem Antrag festzustellen, daß die in den Betrieben der G. GmbH und der T GmbH beschäftigten Versicherungspflichtigen der Klägerin als Mitglieder angehören. Sie macht geltend, die im Werk 2 zusammengefaßten Fabriken seien unselbständige Betriebsteile der OHG. Schon im Jahre 1950 habe die beklagte AOK den Arbeitnehmern des Werkes 2 Krankenscheine verweigert. Die enge wirtschaftliche, technische und organisatorische Verflechtung der OHG mit dem Werk 2 sei entscheidend dafür, daß die Betriebsteile der drei Gesellschaften einen einheitlichen Betrieb bildeten, und dies sei maßgebend für die Zugehörigkeit zu "einer einzigen" Betriebskrankenkasse. Für die Zugehörigkeit zu einer BKK müsse auch dann ein einheitlicher Arbeitgeber angenommen werden, wenn der Inhaber eines Stammbetriebes über den Inhaber eines anderen Betriebes wirtschaftlich völlig herrsche, z.B. durch den Besitz aller Geschäftsanteile. Dies fordere die neuere arbeits- und wirtschaftsrechtliche Entwicklung. - Die vom SG beigeladene T GmbH und die ebenfalls beigeladene G GmbH schlossen sich dem Vortrag und Antrag der Klägerin an. Die beklagte AOK beantragte, die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 22. März 1955 wies das SG die Klage ab, und zwar bezüglich der Beschäftigten der T GmbH als unbegründet und bezüglich der Beschäftigten der G GmbH als unzulässig, weil das OVA bereits rechtskräftig über die Kassenzugehörigkeit dieser Beschäftigten entschieden habe.

Die BKK legte Berufung ein, der sich die T GmbH anschloß. Beide Berufungsklägerinnen begehrten nur die Aufhebung des SG-Urteils, soweit die Klage - hinsichtlich der Arbeitnehmer der T GmbH - als unbegründet abgewiesen wurde; soweit das Urteil des SG die Arbeitnehmer der G GmbH betraf, wurde es nicht angefochten. Die Berufungsklägerinnen beantragten festzustellen, daß die im Betrieb der T GmbH beschäftigten krankenversicherungspflichtigen Arbeitnehmer bei der Klägerin versichert sind.

Die OHG sowie der Betriebsratsvorsitzende der T GmbH B und sein Stellvertreter L, die vom Berufungsgericht beigeladen wurden, schlossen sich dem Antrag der Berufungskläger an. Die beklagte AOK beantragte Zurückweisung der Berufungen.

Das LSG wies die Berufung - unter Zulassung der Revision - mit Teilurteil vom 11. März 1958 insoweit zurück, als mit der Klage die Feststellung begehrt werde, daß die bei der T. GmbH beschäftigten beigeladenen B und L bei der Klägerin (BKK) und nicht bei der Beklagten (AOK) versichert seien. Das Gericht habe deswegen ein Teilurteil erlassen, weil an sich die Beiladung aller versicherungspflichtigen Betriebsangehörigen der T. GmbH notwendig, aus prozeßwirtschaftlichen Gründen aber die Beiladung auf zwei Beschäftigte - nämlich B und L - beschränkt worden sei. Soweit die Kassenzugehörigkeit der beiden Beigeladenen im Streit ist, sei dieser Teil des Klageanspruchs zur Entscheidung reif. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage werde insbesondere nicht durch eine im Jahre 1939 vom OVA getroffene Entscheidung ausgeschlossen, denn inzwischen hätten sich die für die Kassenzuständigkeit erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse der T. GmbH wesentlich geändert. - Die Beigeladenen B und L seien nach § 234 Abs. 1 Satz 1 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bei der beklagten AOK und nicht nach § 245 Abs. 3 RVO bei der klagenden BKK versichert. Die Auffassung, daß die Mitgliedschaft bei einer BKK in erster Linie und wesentlich durch die Zugehörigkeit zu einem einheitlichen Betrieb bestimmt werde, finde im Gesetz keine Stütze. Zudem sei es nach den tatsächlichen Feststellungen schon fraglich, ob die Produktionsstätten der OHG und der T. GmbH einen einheitlichen Betrieb im Rechtssinne bildeten. Darauf komme es indessen nicht an, denn nur ein Arbeitgeber könne eine BKK oder eine gemeinsame BKK für seinen oder seine Betriebe errichten. Bei Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände könne nicht festgestellt werden, daß die OHG Arbeitgeberin der Beschäftigten der T. GmbH sei. Gemeinsame Arbeitgeber der Beschäftigten beider Gesellschaften seien auch nicht die geschäftsführenden Gesellschafter der OHG, die gleichzeitig Geschäftsführer der T. GmbH seien. Die OHG könne auch nicht deshalb als Arbeitgeber der Beigeladenen B und L angesehen werden, weil diese etwa in einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis zu der OHG stünden, denn die OHG habe gegenüber den Angehörigen der T GmbH kein Weisungsrecht und die T GmbH könne als GmbH nicht Mittelsperson in einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis sein; die OHG zahle auch nicht an die T GmbH die von dieser aufgewandten Löhne und Sozialversicherungsbeiträge, diese würden vielmehr - anders als bei einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis - zwischen den beiden Firmen über den Preis verrechnet, und die Gesamtvergütung der OHG an die T GmbH bringe dieser einen eigenen Gewinn; bei einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis dürften jedoch der Mittelsperson nur die Aufwendungen für Lohn und Sozialversicherungsbeiträge erstattet werden. Im übrigen behandele die OHG die T GmbH, abgesehen von dem Streit über die Kassenzugehörigkeit, auf allen Gebieten - insbesondere im Steuer- und Arbeitsrecht - als rechtlich und wirtschaftlich selbständiges Unternehmen; sie zahle keine Löhne an die Arbeitnehmer der T GmbH.

Die BKK legte am 31. Mai 1958 gegen dieses Urteil Revision mit dem Antrag ein, das Teilurteil des LSG aufzuheben und festzustellen, daß die bei der T GmbH beschäftigten Arbeitnehmer Bork und Lange bei der Klägerin und nicht bei der Beklagten versichert sind.

Die Revisionsklägerin rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht die unterlassene Beiladung der übrigen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer der T GmbH. Da diese an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt seien, daß die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen könne, stelle die Unterlassung der notwendigen Beiladung (§ 75 Abs. 2 SGG) einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Materiell-rechtlich rügt sie Verletzung des § 245 RVO. Im vorliegenden Fall sei die "Einheit des Arbeitgebers" gegeben, so daß die BKK auch für die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer der T GmbH zuständig sei.

Die beigeladene T GmbH schließt sich dem Antrag der Klägerin an.

Die beklagte AOK beantragt Zurückweisung der Revision.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Revision ist nicht begründet.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ergibt sich entgegen der Ansicht des LSG zwar nicht aus § 258 Abs. 1 RVO i.V.m. den Vorschriften des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Das Beschlußverfahren nach § 258 Abs. 1 RVO ist nach § 213 Abs. 1 Satz 1 SGG mit Wirkung vom 1. Januar 1954 weggefallen. An die Stelle dieses besonderen Verfahrens zur Entscheidung eines Streits zwischen Krankenkassen über die kassenmäßige Zugehörigkeit von Betrieben oder Betriebsteilen sind die im SGG geregelten Feststellungsverfahren getreten (§ 213 Abs. 1 Satz 2 SGG). Besteht nunmehr zwischen Krankenkassen Streit über die Zugehörigkeit von Versicherungspflichtigen zu der einen oder anderen Kasse, so haben die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 55 SGG) darüber zu entscheiden, welcher Kasse die betreffenden Versicherungspflichtigen als Mitglieder angehören. Es kann dahinstehen, ob es sich im vorliegenden Streit um eine Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 SGG (Zuständigkeitsklage) oder um eine Klage nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG (Feststellung eines Rechtsverhältnisses) handelt. Wenn man annimmt, daß § 55 Abs. 1 Nr. 2 SGG nur solche Klagen betrifft, in denen nicht die Feststellung der Zuständigkeit eines bestimmten Versicherungsträgers begehrt, sondern ganz allgemein beantragt wird, das Gericht möge aus allen in Betracht kommenden Versicherungsträgern den zuständigen bestimmen (so BSG in SozR SGG § 55 Bl. Da 1 Nr. 26), dann ist die Feststellungsklage der BKK jedenfalls nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG zulässig. Daß nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten, sondern zwischen der Klägerin und den Beigeladenen B. und L. begehrt wird, ist für die Zulässigkeit der Feststellungsklage unerheblich. Es genügt, daß das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses zu den beigeladenen "Dritten" den Rechtsbereich der Klägerin oder der Beklagten berührt (vgl. RGZ 170, 358, 374; BSG 15, 118, 126 und das dort angeführte Schrifttum) und daß die Klägerin gegenüber der Beklagten ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses zu den "Dritten" (Beigeladenen) hat. Das trifft hier zu.

Die Rüge der Revision, das LSG habe § 75 Abs. 2 SGG verletzt, weil es nicht alle versicherungspflichtigen Arbeitnehmer der T GmbH beigeladen habe, ist nicht begründet. Zwar kann eine Entscheidung über die Kassenzugehörigkeit der Versicherungspflichtigen der T GmbH (soweit sie nicht bei einer Ersatzkasse versichert sind, vgl. §§ 517 ff RVO) nur einheitlich ergehen (§ 75 Abs. 2 SGG). Die Unterlassung einer notwendigen Beiladung stellt auch einen - der Rüge bedürftigen - wesentlichen Mangel des Verfahrens dar (BSG 1, 158). Der gerügte Verfahrensmangel liegt hier aber nicht vor, weil das LSG seine Entscheidung auf die Feststellung der Kassenzugehörigkeit der Beigeladenen B und L beschränkt hat. Der Erlaß eines Teilurteils war zulässig (§ 301 der Zivilprozeßordnung - ZPO - i.V.m. § 202 SGG; BSG 7, 3), denn die Entscheidung des LSG betrifft einen quantitativ individualisierten Teil des von der klagenden BKK geltend gemachten Anspruchs auf Feststellung, daß alle im Betrieb der T GmbH beschäftigten krankenversicherungspflichtigen Personen bei der Klägerin versichert sind.

Auch der Sache nach ist die Revision nicht begründet, weil die Beigeladenen B und L nicht zum Mitgliederkreis der klagenden BKK zählen. Nur die Arbeitnehmer desjenigen Betriebes, für den eine BKK errichtet ist, können dieser Kasse als Mitglieder angehören (§ 245 Abs. 3 RVO). Die klagende BKK ist jedoch nicht für den Betrieb der T GmbH errichtet, in dem die Beigeladenen B und L als Arbeitnehmer der T GmbH beschäftigt sind. Der Mitgliederkreis, für den eine BKK errichtet ist, kann allerdings dadurch erweitert werden, daß ein bisher selbständiger Betrieb einem Stammbetrieb - bei dem die BKK besteht - angegliedert und damit zum unselbständigen Betriebsteil wird. In diesem Falle gehören die Versicherungspflichtigen des angegliederten Betriebes der BKK an, weil für einen Teil des Betriebes eine BKK nicht bestehen kann (RVA GE 2802 AN 1924, 143). Eine solche Angliederung des Betriebes der T GmbH an den Betrieb der OHG, für den die BKK errichtet ist, liegt jedoch nicht vor, weil es an einem einheitlichen Arbeitgeber fehlt.

Nach § 245 Abs. 1 Satz 1 RVO kann ein Arbeitgeber für einen Betrieb, in dem er eine bestimmte Mindestzahl von Versicherungspflichtigen beschäftigt, eine BKK oder nach § 245 Abs. 1 Satz 2 RVO für mehrere Betriebe, in denen er insgesamt eine bestimmte Mindestzahl Versicherungspflichtiger beschäftigt, eine gemeinsame BKK errichten. Daraus ergibt sich, daß immer nur ein Arbeitgeber für die von ihm versicherungspflichtig Beschäftigten eine BKK oder eine gemeinsame BKK errichten kann. Mitglieder einer BKK oder einer gemeinsamen BKK können also grundsätzlich nur Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers sein; sind sie alle in einem Betriebe beschäftigt, so kommt nur die Errichtung einer BKK in Betracht, gehören sie dagegen zwei oder mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers an, so kann entweder für den einzelnen Betrieb je eine oder für mehrere Betriebe eine gemeinsame BKK bestehen. Dieser schon in dem klaren Wortlaut des § 245 RVO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Einheit des Arbeitgebers wird bestätigt durch andere Vorschriften des Gesetzes: So können nach § 270 RVO nur mehrere BKKen "desselben Arbeitgebers" vereinigt werden; nach § 272 RVO kann eine BKK auf Antrag "des Arbeitgebers" aufgelöst werden, und sie wird nach § 273 Abs. 1 Nr. 2 RVO geschlossen, wenn "der Arbeitgeber" nicht für ordnungsmäßige Kassen- und Rechnungsführung sorgt; "der Arbeitgeber" bestellt nach § 362 Abs. 1 RVO bei der BKK die für die Geschäfte erforderlichen Personen, und er hat nach § 390 RVO der BKK unter bestimmten Voraussetzungen Beihilfe aus eigenen Mitteln zu leisten; schließlich gehört nach § 2 Abs. 2 Selbstverw.Ges. "der Arbeitgeber" neben den Vertretern der Versicherten den Organen der BKK an (vgl. ferner RVO §§ 274 Nr. 2, 295, 296 Abs. 2, 378). Eine Ausnahmeregelung enthält § 298 Abs. 1 Nr. 5 RVO, wonach der Grundsatz der Einheit des Arbeitgebers nicht gilt, wenn von mehreren Betrieben eines Arbeitgebers, für die eine gemeinsame BKK besteht, einer in anderen Besitz übergeht und keiner der beiden Arbeitgeber das Ausscheiden des veräußerten Betriebs aus der gemeinsamen BKK beantragt. Eine weitere Ausnahme ist in § 255 Abs. 2 RVO vorgesehen, dessen Weitergeltung umstritten ist (vgl. Maunz/Schraft, Das Selbstverwaltungsrecht, Teil D I. Erg. Selbstverw.Recht; RVO - 2. Buch/KV-Bl. 4 R). Danach konnte eine BKK, die nach früherem Recht gemeinsam für die Betriebe mehrerer Arbeitgeber bestand, unter denselben Voraussetzungen auch nach neuem Recht zugelassen werden. Diese Ausnahmevorschriften betreffen nur seltene Sonderfälle und können auf Fälle der vorliegenden Art weder unmittelbar noch entsprechend angewandt werden.

Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist vielmehr von dem Grundsatz des § 245 Abs. 1 RVO auszugehen, daß nur ein Arbeitgeber eine oder eine gemeinsame BKK errichten kann und daß daher nur für die Arbeitnehmer eines (desselben) Arbeitgebers eine BKK oder eine gemeinsame BKK bestehen kann. Es ist daher nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht zulässig, daß zwei oder mehrere Arbeitgeber - mit zwei oder mehreren Betrieben - eine BKK oder eine gemeinsame BKK errichten, - mögen ihre Betriebe auch noch so eng zusammenarbeiten.

Dem für die Errichtung von BKKen geltenden Grundsatz der Einheit des Arbeitgebers entspricht der Grundsatz der Einheit des Betriebes; in diesem Sinne wird die Vorschrift des § 245 Abs. 1 RVO ergänzt durch § 245 Abs. 3 RVO, wonach in die BKK alle "im Betriebe" beschäftigten Versicherungspflichtigen gehören. Sofern es sich nicht um eine gemeinsame BKK für mehrere Betriebe desselben Arbeitgebers handelt, setzt also die Mitgliedschaft bei der BKK die Zugehörigkeit zu dem einen Betrieb voraus, für den die BKK errichtet ist. Unter Betrieb ist dabei in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Begriff (so zutreffend Bischoff, Die Betriebskrankenkasse, 1951 S. 298, 307) die organisatorische Einheit (Zusammenfassung) von Arbeitsmitteln anzusehen, mit deren Hilfe jemand allein oder - wie hier - mit seinen Mitarbeitern einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt (vgl. BAG in "Arbeitsrechtliche Praxis" - AP - Nr. 1 zu § 88 BetrVG; Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 151 und das dort angeführte Schrifttum). Das Bindeglied, durch das die Arbeitnehmer in den Betrieb eingefügt sind, ist das Beschäftigungsverhältnis (Arbeitsverhältnis) zu dem Arbeitgeber des Betriebes. Es ist daher eine sinnvolle, mit dem Begriff des Betriebes und der rechtlichen Stellung des Arbeitgebers im Betrieb übereinstimmende Regelung, daß der BKK diejenigen Arbeitnehmer angehören, die in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zu dem Arbeitgeber stehen, für dessen Betrieb die BKK errichtet ist. Da die Einheit des Betriebes entscheidend durch die Einheit des Arbeitgebers bestimmt wird (RAG in Arbeitsrechtsslg - ARS - Bd 32 S. 169, 173; Dietz, Kommentar zum BVerfG, § 1 Anm. 50), so können Arbeitnehmer, die in Beschäftigungsverhältnissen zu verschiedenen Arbeitgebern stehen - abgesehen von den oben angeführten Ausnahmen nach §§ 255 Abs. 2, 298 Abs. 1 Nr. 5 RVO -, nicht derselben BKK angehören. Die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer der T GmbH könnten daher nur dann bei der klagenden BKK versichert sein, wenn sie zu der OHG, für die die BKK errichtet ist, in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ständen. Daran fehlt es jedoch.

Arbeitgeber der Beigeladenen B und L ist nicht die OHG, sondern die T GmbH. Dafür spricht schon, daß sie von der T GmbH eingestellt sind und entlohnt werden; auch die Tatsache, daß B und L Betriebsratsmitglieder des Betriebes der T GmbH sind, zeigt, daß sie nicht Arbeitnehmer eines anderen Betriebes, nämlich des Betriebes der OHG, sind, für den ein eigener Betriebsrat besteht. Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, vermag die enge wirtschaftliche, technische und organisatorische Verbindung zwischen der OHG und der T GmbH diese nicht zu einem neuen einheitlichen Arbeitgeber zusammenzufassen, da eine Rechtsgemeinschaft, wie sie etwa durch die Gründung einer Gesellschaft herbeigeführt werden könnte (vgl. Neumann-Duesberg aaO S. 161 ff), hier nicht besteht, auch von keinem Beteiligten behauptet worden ist. Da das Sozialversicherungsrecht die Versicherungspflicht - abgesehen von einigen Gruppen von Selbständigen - grundsätzlich vom Bestehen einer abhängigen Beschäftigung, d.h. eines Arbeitsverhältnisses, abhängig gemacht hat und somit auf die zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsbeziehungen abstellt, ist es gerechtfertigt, den Begriff des Arbeitgebers grundsätzlich in dem gleichen Sinne wie im Arbeitsrecht zu verstehen. Danach ist Arbeitgeber, wer einen anderen als Arbeitnehmer beschäftigt (Hueck/Nipperdey aaO Bd. I S. 77), in dessen Diensten also der Arbeitnehmer steht (Nikisch, Arbeitsrecht Bd. I, 3. Aufl. S. 142) und dem daher, wie es das RVA ausgedrückt hat, die Verfügungsgewalt über den Arbeitnehmer zusteht, für dessen Rechnung der Lohn gezahlt wird und dem der wirtschaftliche Ertrag der Arbeit zugute kommt (EuM Bd. 25, 94). Die "Verfügungsgewalt", d.i. das Direktionsrecht, kann allerdings immer nur von einer natürlichen Person ausgeübt werden. Ist daher der Betriebsinhaber eine juristische Person, so stehen Arbeitgeberfunktionen personaler Art, insbesondere das Direktionsrecht, nicht der juristischen Person als solcher, sondern etwa dem Vorstand oder dem Geschäftsführer zu. Diese werden dann vielfach im Hinblick auf die ihnen im Betriebe zukommende "oberste Befehlsgewalt" als "konkrete Arbeitgeber" im Gegensatz zum "abstrakten Arbeitgeber", der juristischen Person, bezeichnet (vgl. Titze, Das Recht des kaufmännischen Personals, S. 5 ff; RAG in Arbeitsrechtsslg. - ARS - Bd. 15, 550; Hueck in Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I S. 78; Nikisch, Arbeitsrecht, Erster Band, 3. Aufl. S. 115). Als solche "konkreten Arbeitgeber" sind im Streitfall die Geschäftsführer der T GmbH anzusehen, die mit den Gesellschaftern der OHG personengleich sind; die Arbeitnehmer der T GmbH und der OHG haben also in diesem Sinne dieselben "konkreten" Arbeitgeber.

Es bedarf indessen keines näheren Eingehens hierauf, weil dem Sozialversicherungsrecht der funktionelle Arbeitgeberbegriff (Nikisch aaO) des "konkreten Arbeitgebers" jedenfalls im Bereich der juristischen Personen und der Gesellschaften fremd ist. Daß unter Arbeitgeber im Sinne der RVO bei juristischen Personen und bei Gesellschaften nicht der persönliche Träger des Direktionsrechts, sondern derjenige zu verstehen ist, dem der Anspruch auf die Arbeitsleistung zusteht, der den Lohn schuldet und dem der wirtschaftliche Ertrag der Arbeitsleistung zukommt, ergibt sich insbesondere daraus, daß bei versicherungspflichtigen Arbeitnehmern "der Arbeitgeber" die Beiträge zur Sozialversicherung zu zahlen hat (§ 393 RVO) und dabei den Arbeitnehmeranteil vom Lohn in Abzug bringen darf (§ 394 RVO); Lohnzahlungs- und Beitragspflicht trifft aber unbestritten die juristische Person als solche. Arbeitgeber im Sinne des Krankenversicherungsrechts ist also im Zweifel derjenige, der den Lohn schuldet. - Daß nicht der "konkrete Arbeitgeber" in dem dargelegten Sinne (Geschäftsführer) Arbeitgeber i.S. des Krankenversicherungsrechts ist, folgt im übrigen auch aus § 536 RVO. Danach gelten die Strafvorschriften der §§ 529 bis 535 RVO bei Verletzung der Arbeitgeberpflichten, wenn eine juristische Person Arbeitgeber ist, für die Mitglieder des Vorstandes und für die Geschäftsführer, wenn eine andere Handelsgesellschaft Arbeitgeber ist, für alle persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie nicht von der Vertretung ausgeschlossen sind. Würde die RVO diese gesetzlichen Vertreter im Recht der Krankenversicherung ohnehin als Arbeitgeber ansehen, so wäre § 536 RVO überflüssig. - In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, daß nach § 390 RVO der Arbeitgeber aus eigenen Mitteln die erforderlichen Beihilfen zu leisten hat, wenn bei einer BKK der Beitragshöchstsatz die Regelleistungen nicht deckt. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß diese Nachschußpflicht nicht den "konkreten Prinzipal", also den "Träger der Befehlsgewalt trifft, sondern allein den Träger des Anspruchs auf Arbeitsleistung, der auch den Arbeitnehmern gegenüber zur Lohnzahlung verpflichtet ist. Bei einer GmbH - wie hier - sind demnach nicht die Geschäftsführer Arbeitgeber im Sinne von § 245 Abs. 1 RVO, sondern Arbeitgeber ist allein die juristische Person.

Danach besteht keine Einheit des Arbeitgebers und damit auch kein einheitlicher Betrieb, wenn zwei rechtlich getrennte juristische Personen oder Gesellschaften - auch wenn die eine sämtliche Geschäftsanteile der anderen besitzt - wirtschaftlich auf das engste zusammenarbeiten (so auch Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung Bd. 2 S. 330 b; Maunz/Schraft aaO Teil C GSv § 14 Bl. 5; Peters, Handbuch der Krankenversicherung § 245 Anm. 2 b; Schmahl, WzS 1960, 293; aA Bischoff BKK 1951 Sp. 297; Alexander, BKK 1962 Nr. 7 Sp. 313). Zwar hat das RVA in einer Entscheidung vom 27. Juni 1934 (EuM Bd. 36 S. 372) ausgeführt, eine Einheit des Arbeitgebers im Sinne des § 245 RVO könne unter Umständen auch dann gegeben sein, wenn mehrere Unternehmer sich zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 705 ff des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vereinigen. Es sei nicht unerläßlich, daß diese Organisation Rechtsfähigkeit nach bürgerlichem oder Handelsrecht besitze. Aus dieser Entscheidung wird gefolgert, das RVA habe anerkannt, daß der Zusammenschluß mehrerer Gesellschaften zu einer Dachgesellschaft (Holdinggesellschaft) als "ein" Arbeitgeber im Sinne des § 245 RVO anzusehen sei (so Alexander aaO Sp. 316). Es bedarf hier keiner näheren Erörterung, in welchen Fällen bei einem - rechtlichen - Zusammenschluß mehrerer juristischer Personen oder mehrerer Gesellschaften zu einer Gesellschaft ein neuer Betrieb mit einem einheitlichen Arbeitgeber entsteht, denn nach den Feststellungen des LSG haben sich die OHG und die T GmbH nicht zu einer Gesellschaft zusammengeschlossen. Allein die organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung sowie die Personengleichheit der Gesellschafter und Geschäftsführer mehrerer selbständiger Gesellschaften können aber ohne rechtlichen Zusammenschluß weder eine Einheit des Arbeitgebers noch eine betriebliche Einheit herbeiführen. Dagegen spricht vor allem die für das Organisationsrecht der Versicherungsträger schwer tragbare Rechtsunsicherheit, die die Beurteilung solcher organisatorischer und wirtschaftlicher Verflechtungen mit sich bringen würde; das gilt um so mehr, als diese nicht selten Veränderungen unterworfen sind, während die Zuständigkeit der Krankenkassen Beständigkeit erfordert. So hat auch das RVA in der grundsätzlichen Entscheidung Nr. 3697 (AN 1930 S. 168) und in einer späteren Entscheidung (EuM Bd. 39 S. 422) ausdrücklich betont, daß die Frage, ob "Einheit des Arbeitgebers" i.S. des § 245 Abs. 1 RVO vorliegt, ausschließlich nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist. - Mit Recht hat das LSG auch darauf hingewiesen, daß die Firma G van D (OHG) die T GmbH außer in der Frage der Kassenzuständigkeit auf allen Gebieten als rechtlich selbständige Unternehmerin behandelt und daß die wirtschaftliche und personelle Einflußnahme der OHG auf die T GmbH nicht ausreicht, für einen Teil des Sozialversicherungsrechts, nämlich die Zuständigkeit einer BKK, die Rechtslage abweichend von der sonstigen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen; ohne Beschäftigungsverhältnis zur Trägerin der BKK als gleichzeitiger Arbeitgeberin könne eine Mitgliedschaft bei der BKK nicht begründet werden.

Für die Auffassung, daß die Einheit des Arbeitgebers nur nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, spricht auch § 242 Abs. 2 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung (Bundesratsdrucksache 342/62). Hiernach soll das Bundesversicherungsamt die Errichtung einer BKK für mehrere Arbeitgeber zulassen können, wenn die Betriebe organisatorisch und wirtschaftlich eine Einheit bilden. Diese "Kann"-Vorschrift läßt erkennen, daß die geplante Neuregelung den Grundsatz der rechtlichen Einheit des Arbeitgebers auch bei engster wirtschaftlicher Verflechtung anerkennt und nur in Einzelfällen Ausnahmen davon zulassen will.

Der Senat hat - in Übereinstimmung mit dem LSG - auch noch geprüft, ob etwa die Beschäftigten der GmbH zu der OHG, die Trägerin der BKK ist, in einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis stehen und aus diesem Grunde bei der BKK versichert sind. Nach der Rechtsprechung des RVA liegt ein mittelbares Beschäftigungsverhältnis vor, wenn ein Arbeitnehmer von einem Mittelsmann, der selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist, beschäftigt wird, wobei die Arbeit mit Wissen des Dritten für diesen unmittelbar geleistet wird (GE 1742, 1798, AN 1913, 605, 841; GE 4040, AN 1931, 182; BSG 8, 278, 283; Anleitung des RVA über den Kreis ... versicherter Personen, ergänzt von Kreil, Nr. 14; Brackmann aaO Bd. 2 S. 308g; Peters aaO § 165 Anm. 9 a. - Nikisch aaO S. 232 ff fordert auch für das Arbeitsrecht unter Hinweis auf die Entwicklung im Sozialversicherungsrecht, daß die Mittelsperson "im Betrieb des Unternehmers angestellt, also Arbeitnehmer ist"). Von einem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis kann hier aber schon deswegen keine Rede sein, weil die GmbH als juristische Person nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur OHG steht; sie kann insbesondere nicht dem Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterworfen sein, das seiner Rechtsnatur nach nur gegenüber einer natürlichen Person begründet wird. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob ein mittelbares Beschäftigungsverhältnis zum Träger einer BKK die Mitgliedschaft der Beschäftigten bei dieser Kasse begründen würde.

Da die Beigeladenen B und L somit nicht zum Mitgliederkreis der klagenden BKK gehören, sondern nach § 234 Abs. 1 RVO bei der beklagten AOK versichert sind, war die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.