Entscheidungsstichwort (Thema)
sozialgerichtliches Verfahren. Umwandlung des Erörterungstermins in mündliche Verhandlung. Herstellung der Öffentlichkeit. Rüge des Verfahrensmangels. Verzicht. Niederschrift. wesentlicher Vorgang. Berichtigungsmöglichkeit
Leitsatz (amtlich)
1. Wandelt sich vor dem LSG ein Erörterungstermin - nach Zustimmung der Beteiligten zu einer Entscheidung durch den Vorsitzenden anstelle des Senats ( § 155 Abs 3 SGG ) - in eine mündliche Verhandlung um, ist die Öffentlichkeit herzustellen (Fortführung von BSG vom 22.11.1994 - 8 RKn 8/94 = HVBG-INFO 1995, 156 ).
2. Kann der Beteiligte erkennen, daß die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Verhandlung verletzt werden, hat er dies vor Abschluß eben jener Verhandlung zu rügen ( § 295 Abs 1 ZPO iVm § 202 SGG ).
Orientierungssatz
Auf die Befolgung der Vorschriften über die Öffentlichkeit in der mündlichen Verhandlung können die Beteiligten wirksam verzichten.
2. Die Rechtsauffassung, daß es sich bei der "nächsten" mündlichen Verhandlung iS des § 295 Abs 1 ZPO nicht um einen neuen Verhandlungstermin handeln muß, sondern damit auch dieselbe Verhandlung im nächsten Verfahrensabschnitt gemeint ist, der im Anschluß an den Verfahrensverstoß stattgefunden hat, erklärt sich aus der "entsprechenden" ( § 202 SGG ; gleichbedeutend § 173 VWGO) Anwendung der Vorschrift des aus dem Zivilverfahren stammenden § 295 Abs 1 ZPO auf das sozial-(und verwaltungs-)gerichtliche Verfahren.
3. Bei dem Übergang von einem Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin in eine mündliche Verhandlung handelt es sich um einen nach § 160 Abs 2 ZPO in die Niederschrift aufzunehmenden wesentlichen Vorgang der Verhandlung.
4. Dem Berufungsgericht ist keine Gelegenheit zur Berichtigung der Niederschrift ( § 122 SGG iVm § 164 Abs 1 ZPO ) zu geben. Mit einer derartigen Vorgehensweise ergriffe der Senat einseitig für einen der Beteiligten (hier: den Kläger) Partei (vgl BAG vom 11.12.1964 - 1 AZR 55/64 = BAGE 17, 21, 25 = AP NR 1 zu § 159 ZPO).
Normenkette
SGG § 61 Abs. 1, §§ 117, 153 Abs. 3, § 202; GVG § 169 S. 1; ZPO § 295 Abs. 1, § 558; VwGO § 173; SGG § 124 Abs. 4, § 122; ZPO § 160 Abs. 2, §§ 165, 164 Abs. 1
Verfahrensgang
Tatbestand
Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Rente wegen Berufsunfähigkeit (BU) ab 1. Dezember 1994. Ein Rentenantrag des Klägers vom November 1994 war im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg geblieben (Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1996). Das Sozialgericht Hannover (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19. Mai 1998), das Landessozialgericht Niedersachsen (LSG) zur Zahlung von Rente wegen BU ab 1. Dezember 1994 verurteilt und der Beklagten zwei Drittel der Kosten des Klägers auferlegt (Urteil vom 6. November 1998).
Der Termin vom 6. November 1998 nahm folgenden Verlauf: Geladen waren die Beteiligten zu einem Termin zur Erörterung des Sachverhalts und Beweisaufnahme vor dem Vorsitzenden; ein Sachverständiger sollte zu möglichen Verweisungstätigkeiten gehört werden. Der vor dem Sitzungssaal ausgehängte Terminsplan - für mehrere angesetzte Sachen - trug die Überschrift: "Nichtöffentliche Sitzung zur Erörterung des Sachverhalts und zur Beweisaufnahme vor dem Vorsitzenden"; die Niederschrift (erstellt vom Vorsitzenden ohne Zuziehung einer Protokollführerin) berichtet von einer "Nichtöffentlichen Sitzung". Nach der Niederschrift rief der Vorsitzende die Sache selbst auf; er nahm zunächst die Personalien der Erschienenen auf und händigte Unterlagen an die Beteiligtenvertreter aus. Diese erklärten übereinstimmend: "Wir sind mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden allein einverstanden". Der Vorsitzende trug den Sachverhalt vor, dem schloß sich die Antragstellung an; es folgte die Vernehmung des Sachverständigen. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten beschloß und verkündete der Vorsitzende: "Es ergeht eine Entscheidung am Schluß der Sitzung". Am Schluß der Sitzung verkündete der Vorsitzende in Abwesenheit der Beteiligten "Im Namen des Volkes! folgendes Urteil ...". Das Urteil ist laut Urteilseingang (sogenanntes Rubrum) "auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1998" ergangen.
Die Beklagte rügt mit ihrer Revision Verfahrensfehler des LSG. Dieses habe den Grundsatz der Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung ( § 61 Sozialgerichtsgesetz ≪SGG≫ iVm § 169 Gerichtsverfassungsgesetz ≪GVG≫) ebenso verletzt wie den der Gewährung des rechtlichen Gehörs ( §§ 62 , 128 Abs 2 SGG , Art 103 Abs 1 Grundgesetz ≪GG≫). Der Erörterungstermin vom 6. November 1998 habe sich in eine mündliche Verhandlung verwandelt, ohne daß die Öffentlichkeit hergestellt worden sei. Zudem sei sie (die Beklagte) durch die überraschende Verfahrensweise, am Ende des Termins durch Urteil zu entscheiden, an einer umfassenden Stellungnahme zu den Ausführungen des Sachverständigen gehindert worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG zurückzuweisen, hilfsweise, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt - unter näherer Darlegung - sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.
Der Senat hat im Beschwerdeverfahren die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden des Berufungssenats vom 4. Mai 1999 beigezogen. Dieser hat erklärt, er pflege bei derartigen Terminen zu Beginn der Erörterung die Frage nach einer Zustimmung gemäß § 155 Abs 3 SGG zu stellen. Bei erteilter Zustimmung führe er die Verhandlung von vornherein wie in einer öffentlichen Senatssitzung, beginne also insbesondere mit dem Sachvortrag, der bei einem Erörterungstermin nicht erforderlich sei. Auch beim fraglichen Termin habe er nach den entsprechenden Erklärungen der Beteiligten gesagt, daß er die mündliche Verhandlung eröffne und den Sachverhalt vortrage. Er sei sich - wie in ähnlich gelagerten Fällen - auch bewußt gewesen, daß er die Öffentlichkeit hätte herstellen müssen. Dabei habe er ua an den Aushang gedacht, dort aber keine Änderungsmöglichkeiten gesehen, da anschließend noch eine nichtöffentliche Verhandlung stattfinden sollte. Die Einverständniserklärungen seien gleich zu Beginn der Verhandlung abgegeben worden, etwa zwei bis drei Minuten nach dem Aufruf der Sache. Deswegen habe er keinen Sinn darin gesehen, zB nochmals auf den - wie er gewußt habe - leeren Korridor hinauszugehen und kundzutun, daß die Verhandlung öffentlich sei. Auch in der Verhandlung habe er eine ausdrückliche Erklärung, daß die Öffentlichkeit hergestellt werde, für überflüssig gehalten. Von den Beteiligten habe damals niemand die getroffene Verfahrensweise beanstandet. Dem Beklagtenvertreter sei aufgrund der Frage, ob einem Verfahren nach § 155 Abs 3 SGG zugestimmt werde, klar gewesen, daß es um eine Entscheidung in der Sitzung gehe. Der Beklagtenvertreter habe sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme geäußert und weder vor noch nach dem Beschluß, daß eine Entscheidung am Schluß der Sitzung ergehen solle, eine Vertagung beantragt.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist in dem Sinne begründet, daß wegen eines Fehlers im Verfahren vor dem LSG das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das LSG zurückzuverweisen ist.
Im Berufungsverfahren ist der Grundsatz der Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung ( § 61 Abs 1 SGG iVm § 169 GVG ) verletzt worden (1). Die Beklagte hat insoweit auch ihr Rügerecht nicht nach § 295 Abs 1 Zivilprozeßordnung (ZPO) iVm § 202 SGG verloren (2). Das Verfahren des LSG erfüllt den absoluten Revisionsgrund nach § 551 Nr 6 ZPO iVm § 202 SGG (3).
(1) Der Verlauf des Termins am 6. November 1998 entspricht im wesentlichen dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 22. November 1994 ( 8 RKn 8/94 , Kompaß 1995, 156) zugrunde lag. Auch im vorliegenden Verfahren sind bei der mündlichen Verhandlung vor dem LSG die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden.
Nach § 61 Abs 1 SGG iVm § 169 Satz 1 GVG ist die mündliche Verhandlung öffentlich. Die Verhandlung vor dem LSG war jedoch nichtöffentlich. Das ergibt sich aus ihrer Niederschrift. Hiernach hat in dem Rechtsstreit am 6. November 1998 eine "Nichtöffentliche Sitzung" stattgefunden. Diese war, wie ebenfalls aus der Niederschrift sowie der Ladung der Beteiligten folgt, als Termin zur Erörterung des Sachverhalts durch den Vorsitzenden mit den Beteiligten ( § 153 Abs 1 iVm § 106 Abs 3 Nr 7 SGG ) gedacht. Der Termin hat sich dann jedoch - spätestens durch den Beschluß des Vorsitzenden, eine Entscheidung werde am Schluß der Sitzung ergehen - in eine mündliche Verhandlung (§ 153 Abs 1 iVm §§ 110 , 112 , 121 SGG ) verwandelt, ohne daß die Öffentlichkeit hergestellt wurde. Daß im betreffenden Termin eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Verhandlung nichtöffentlich war. Die Öffentlichkeit ist kein konstituierendes Merkmal einer mündlichen Verhandlung (vgl § 551 Nr 6 ZPO ).
Bei dieser mündlichen Verhandlung waren die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt. Die Öffentlichkeit der Verhandlung erfordert, daß jedermann - nach Maßgabe des verfügbaren Raums - der Zutritt zur Verhandlung ermöglicht wird (s Kissel, GVG, Komm, 2. Aufl 1994, § 169 RdNr 21 mwN aus der Rspr). Bei öffentlichen Sitzungen muß durchgehend gewährleistet sein, daß der Zutritt im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten deutlich erkennbar gestattet ist (Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl 2000, § 169 GVG RdNr 1). Die Öffentlichkeit ist demgemäß nicht gewahrt, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Aushang vor dem Sitzungssaal ausdrücklich darauf hinweist, daß im Saal eine "Nichtöffentliche Sitzung" stattfindet. Hierin liegt ein wesentliches Zutrittshindernis (vgl OLG Neustadt/Weinstraße vom 10. Oktober 1962 - Ss 177/62 , MDR 1962, 1010 , wonach bei Aufleuchten des Schildes "Nichtöffentliche Sitzung" vor dem Sitzungssaal zwar eine Verletzung des § 169 GVG , nicht jedoch das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gesehen wurde, da nicht das Gericht, sondern die Urkundsbeamtin versehentlich den verkehrten Knopf gedrückt hatte).
Die vom Vorsitzenden des Berufungsgerichts in seiner dienstlichen Äußerung angesprochenen Gründe, die einer Herstellung der Öffentlichkeit entgegengestanden hätten, können kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Insbesondere läßt die Beobachtung, daß sich zwei bis drei Minuten vor Eintritt in die mündliche Verhandlung niemand auf dem Gerichtsflur befand, der Interesse hätte haben können, der Verhandlung beizuwohnen, insoweit keine Ausnahme zu. Damit entfällt noch nicht die Notwendigkeit, den Umstand kenntlich zu machen, daß nunmehr eine öffentliche mündliche Verhandlung stattfindet. Wie dies im Einzelfall geschehen kann, bleibt dem jeweils Verantwortlichen überlassen; vorstellbar wäre zB, während einer aus einem Erörterungstermin entstehenden mündlichen Verhandlung ein Schild "Öffentliche mündliche Verhandlung" über den Aushang vor dem Verhandlungssaal zu hängen.
Bei der vom Vorsitzenden des Berufungssenats geschilderten üblichen Verfahrensweise wäre es möglicherweise noch näherliegend, daß die Beteiligten - auf Befragen des Vorsitzenden - auf die Herstellung der Öffentlichkeit verzichten. Gegen eine solche Vorgehensweise bestehen keine Bedenken. Denn auf die Befolgung der Vorschriften über die Öffentlichkeit in der mündlichen Verhandlung können die Beteiligten wirksam verzichten. Zwar wird für das Straf- und das Zivilverfahren eine strengere Auffassung vertreten (zB Hanack in Löwe/Rosenberg, Strafprozeßordnung ≪StPO≫ und GVG, 24. Aufl 1988, § 337 StPO RdNr 271; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl 2000, vor § 169 GVG RdNr 2). Der Senat schließt sich jedoch der insoweit einheitlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) und des Bundesfinanzhofs (BFH) an ( BFH vom 24. August 1990, BFHE 161, 427 ; BVerwG vom 4. November 1977, Buchholz 303 § 295 ZPO Nr 1 mwN). Diese stellt darauf ab, daß das Prinzip der Öffentlichkeit in der Verwaltungs- und der Finanzgerichtsordnung abgeschwächt ist, da die Prozeßbeteiligten auf die mündliche Verhandlung verzichten können. Dies gilt ebenso für das sozialgerichtliche Verfahren (vgl § 124 Abs 2 SGG ). Bei Verzicht der Beteiligten auf die mündliche Verhandlung wäre der eingeschlagene Verfahrensweg im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden gewesen (vgl Bundessozialgericht ≪BSG≫ vom 5. Juli 1968, BSGE 28, 151 = SozR Nr 9 zu § 112 SGG: kein wesentlicher Verfahrensmangel bei Verkündung eines Urteils, das nach § 133 SGG zuzustellen ist). Dann aber muß auch - bei stattfindender mündlicher Verhandlung - ein Verzicht auf die Beachtung der Vorschriften über die Öffentlichkeit möglich sein.
(2) Der Verfahrensrüge der Beklagten steht die Regelung des § 295 Abs 1 iVm § 558 ZPO (diese Bestimmungen sind nach § 202 SGG im sozialgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden: BSG vom 30. Dezember 1987, SozR 1500 § 160a Nr 61 mwN) nicht entgegen. Hiernach kann ein Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz ua dann nicht mehr gerügt werden, wenn der Prozeßbeteiligte "bei der nächsten mündlichen Verhandlung" den Mangel nicht gerügt hat, obgleich er dem Beteiligten bekannt war oder bekannt sein mußte. Daß die Vorschriften über die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung im sozialgerichtlichen Verfahren verzichtbar sind, wie § 295 Abs 1 ZPO voraussetzt, ist bereits oben erläutert.
(a) Die aus dem Erörterungstermin entstandene mündliche Verhandlung vom 6. November 1998 war zwar in diesem Sinne die "nächste mündliche Verhandlung". Der Senat schließt sich auch insoweit der Rechtsprechung des BVerwG an. Hiernach ist bei der entsprechenden Anwendung des § 295 ZPO über § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung ≪VwGO≫ (der mit § 202 SGG übereinstimmt) unter der "nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat" nicht notwendig ein neuer Termin zu verstehen; vielmehr genügt, als nächster Verfahrensabschnitt, eine Verhandlung, die sich innerhalb der mündlichen Verhandlung an jenen Verfahrensabschnitt anschließt, in dem der geltend gemachte Verfahrensmangel geschehen sein soll (so BVerwG vom 26. November 1985 - 4 CB 46.85 mwN, nicht veröffentlicht, ausdrücklich für den Fall, daß ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung einen ihm erkennbaren Mangel der Öffentlichkeit nicht gerügt hat; s ferner zB BVerwG vom 29. April 1983 - 9 B 1610.81 , NVwZ 1983, 668 mwN für die Rüge, daß die Sprachvermittlung durch einen in der mündlichen Verhandlung hinzugezogenen Dolmetscher ungenügend gewesen sei; ebenso auch BVerwG vom 7. Oktober 1987 - 9 CB 20.87 , NVwZ 1988, 348 für die Nichthinzuziehung eines Dolmetschers zur Übersetzung einer fremdsprachlichen Urkunde in der - letzten - mündlichen Verhandlung; s auch BVerwG vom 29. Oktober 1987, Buchholz 310 § 103 VwGO Nr 9 für den im letzten Verhandlungstermin unterbliebenen Sachvortrag des Berichterstatters; BVerwG vom 3. Mai 1976, BVerwGE 50, 344 , 346 für die Fortsetzung einer mündlichen Verhandlung nach einer fehlerhaften Beweisaufnahme; BVerwG vom 8. Dezember 1988 - 9 B 388.88 , NJW 1989, 1233 sowie vom 21. Juli 1997 - 7 B 175.97 , in JURIS, jeweils für die Fortsetzung einer mündlichen Verhandlung nach Ablehnung eines Beweisantrags durch Beschluß). Von dieser Auffassung ist bereits im Jahre 1965 auch das BSG ausgegangen (BSG vom 29. Juli 1965, SozR Nr 6 zu § 112 SGG zum Unterbleiben der Darstellung des Sachverhalts in der - letzten - mündlichen Verhandlung).
Die hier vertretene Auffassung stimmt auch mit der des BFH überein; dieser hat insbesondere bereits mehrmals entschieden, daß bei einer Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens auch vorgetragen werden muß, daß der Verstoß in der Vorinstanz - in der mündlichen Verhandlung, in der der Verstoß stattgefunden hat - gerügt worden ist ( BFH vom 24. August 1990, BFHE 161, 427 ; BFH vom 17. Januar 1995 - V R 28/94 , BFH/NV 1995, 893 ; BFH vom 8. Mai 1996 - XI R 5/96 , BFH/NV 1996, 772 ).
Die Rechtsauffassung, daß es sich bei der "nächsten" mündlichen Verhandlung iS des § 295 Abs 1 ZPO nicht um einen neuen Verhandlungstermin handeln muß, sondern damit auch dieselbe Verhandlung im nächsten Verfahrensabschnitt gemeint ist, der im Anschluß an den Verfahrensverstoß stattgefunden hat, erklärt sich aus der "entsprechenden" ( § 202 SGG ; gleichbedeutend § 173 VwGO ) Anwendung der Vorschrift des aus dem Zivilverfahren stammenden § 295 Abs 1 ZPO auf das sozial-(und verwaltungs-)gerichtliche Verfahren. Denn im Gegensatz zu den letztgenannten Verfahren, in denen die mündliche Verhandlung grundsätzlich auch die Beweisaufnahme einschließen kann ( § 96 Abs 1 VwGO , § 117 SGG ), beginnt die mündliche Verhandlung im Zivilprozeß erst nach Erledigung der Beweisaufnahme (s § 370 Abs 1, § 367 Abs 1 ZPO ). Eine wortgetreue Anwendung des § 295 Abs 1 ZPO bedeutete, daß im Gegensatz zum Zivilprozeß im Sozial- und Verwaltungsprozeß kein Rügeverlust hinsichtlich eines Verfahrensfehlers in der Verhandlung nach unmittelbar vorhergegangener Beweisaufnahme einträte (da beides in einer einheitlichen mündlichen Verhandlung stattgefunden hat). Das entspricht aber nicht dem allgemeinen Sinn dieser Vorschrift und legt nahe, bei der "entsprechenden" Anwendung des § 295 Abs 1 ZPO vor den Sozial- wie vor den Verwaltungsgerichten als "nächste mündliche Verhandlung" jeweils den nächsten Verhandlungsabschnitt zu verstehen.
(b) Der Verfahrensmangel, daß zu Beginn jener mündlichen Verhandlung die Öffentlichkeit nicht hergestellt war, mußte dem Vertreter der Beklagten jedoch (noch) nicht vor Abschluß des auf die Beweisaufnahme folgenden Verfahrensabschnitts jener mündlichen Verhandlung iS des § 295 Abs 1 ZPO bekannt sein. Denn es kann nicht festgestellt werden, daß dem Beklagtenvertreter vor dem die Verhandlung abschließenden Beschluß des Vorsitzenden: "Es ergeht eine Entscheidung am Ende der Sitzung" bewußt war oder hätte bewußt sein müssen, daß er sich nicht mehr in einem Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin, sondern in einer mündlichen Verhandlung befand. Ebensowenig mußte für die Beteiligten aus ihrem im Erörterungstermin erklärten Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden allein ( § 155 Abs 3 SGG ) folgen, daß diese Entscheidung bereits - nach mündlicher Verhandlung - am Terminstag verkündet werden würde.
Unbeachtlich ist, daß der Vorsitzende in seiner dienstlichen Äußerung davon berichtet, er habe vor Beginn des Sachverhaltsvortrages die Eröffnung der mündlichen Verhandlung bekanntgegeben. Denn aus der Niederschrift ergibt sich ein derartiger Übergang in eine andere Terminsart zu einem früheren Zeitpunkt als dem des abschließenden Beschlusses nicht. Bereits aus dem Umstand, daß der fragliche Vorgang nicht in die Niederschrift aufgenommen wurde, folgt, daß jene Förmlichkeit nicht gewahrt wurde ( § 122 SGG iVm § 165 ZPO ). Zwar ist die "Eröffnung der mündlichen Verhandlung" weder nach § 122 SGG iVm § 160 Abs 1 ZPO noch nach § 122 SGG iVm § 160 Abs 3 ZPO Teil des notwendigen Inhalts einer Niederschrift. Ein entsprechender Vermerk ist im sozialgerichtlichen Verfahren in der Regel auch überflüssig. Denn bei einer als solche von Anfang an durchgeführten mündlichen Verhandlung stellt der Sachverhaltsvortrag den Beginn der mündlichen Verhandlung dar ( § 112 Abs 1 Satz 2 SGG ). Bei dem Übergang von einem Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin in eine mündliche Verhandlung handelt es sich jedoch um einen nach § 160 Abs 2 ZPO in die Niederschrift aufzunehmenden wesentlichen Vorgang der Verhandlung. Beginnt nämlich - wie hier - ein Termin als Erörterungstermin und wandelt er sich in eine mündliche Verhandlung um, so kann dem Umstand, daß der Sachverhalt vorgetragen wird, hierzu nichts entnommen werden. Denn es kann gerade auch vor Erörterung des Sachverhalts ( § 106 Abs 3 Nr 7 SGG ) sinnvoll sein, wenn der Vorsitzende zunächst seine Sicht der Dinge erläutert. Entsprechendes gilt für die Antragstellung durch die Beteiligten. Fehlt jedoch ein eindeutig erkennbarer Übergang in eine mündliche Verhandlung, bedarf es eines gesonderten ausdrücklichen Hinweises auf ihren Beginn, der auch in die Niederschrift aufzunehmen ist.
Wegen der - hier negativen - Beweiskraft der Niederschrift nach § 165 ZPO besteht kein Raum mehr für Ermittlungen des Senats, um festzustellen, ob der Vorsitzende, wie er in seiner dienstlichen Äußerung ausführt, die Eröffnung der mündlichen Verhandlung in der Tat vor Darstellung des Sachverhalts bekanntgegeben hat. Ebensowenig ist dem Berufungsgericht Gelegenheit zur Berichtigung der Niederschrift ( § 122 SGG iVm § 164 Abs 1 ZPO ) zu geben. Mit einer derartigen Vorgehensweise ergriffe der Senat einseitig für einen der Beteiligten (hier: den Kläger) Partei (vgl Bundesarbeitsgericht ≪BAG≫ vom 11. Dezember 1964, BAGE 17, 21, 25 = AP Nr 1 zu § 159 ZPO). Die Beweiskraft der Niederschrift ist auch nicht wegen einer Widersprüchlichkeit zweifelhaft (s BSG vom 14. November 1961, BSGE 15, 232 , 235 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG). Ein Widerspruch in jenem Sinne liegt nicht bereits dann vor, wenn eine an sich zu erwartende Förmlichkeit in der Niederschrift nicht erwähnt ist. Denn gerade ihr Unterbleiben kann ja den Verfahrensfehler darstellen.
Kann jedoch von der Kenntnis bzw dem Kennenmüssen des Verfahrensfehlers nicht vor jenem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem der Vorsitzende den Beschluß verkündete, eine Entscheidung werde am Schluß der Sitzung ergehen, so war dem Beklagtenvertreter die Rüge jenes Fehlers in der mündlichen Verhandlung gerade nicht mehr möglich, markierte jener Beschluß doch gerade ihr Ende.
(3) Das Verfahren des LSG erfüllt den absoluten Revisionsgrund nach § 551 Nr 6 ZPO . Nach dieser im sozialgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren ( § 202 SGG ) Vorschrift ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind.
Schon aus diesem Grund ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das LSG zurückzuverweisen. Darauf, ob das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruht, kommt es nach § 551 ZPO nicht an. Bei Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 551 Nr 6 ZPO ist dem Senat auch die Prüfung verwehrt, ob sich nicht die Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt. Denn § 170 Abs 1 Satz 2 SGG gilt nicht bei absoluten Revisionsgründen (BSG vom 22. September 1993, SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 15; BSG vom 18. Februar 1988, BSGE 63, 43 , 45 = SozR 2200 § 368a Nr 21 mwN).
Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Fundstellen
NZS 2001, 56 |
SozSi 2001, 325 |