BVerfG Beschluss vom 22.04.2009 - 1 BvR 121/08

Verfahrensgang

BGH (Beschluss vom 26.11.2007; Aktenzeichen NotZ 6/07)

OLG Hamburg (Beschluss vom 13.12.2006; Aktenzeichen VA (Not) 2/06)

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Tatbestand

I.

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Genehmigungspflicht für Sozietäten von Notaren, die zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt sind, und gegen die gleichzeitige Beschränkung der Sozietätsgröße auf drei Notare.

1. § 9 Abs. 1 der Bundesnotarordnung (im Folgenden: BNotO) regelt die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung der zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notare. Die hier relevanten Passagen lauten:

(1) Zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare dürfen sich nur mit am selben Amtssitz bestellten Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder mit ihnen gemeinsame Geschäftsräume haben. Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen werden ermächtigt, um den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege insbesondere im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten Rechnung zu tragen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen:

1. dass eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder eine gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume nach Satz 1 nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde, die mit Auflagen verbunden oder befristet werden kann, und nach Anhörung der Notarkammer zulässig ist;
2. die Voraussetzungen zur gemeinsamen Berufsausübung oder die gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume, insbesondere zur Höchstzahl der beteiligten Berufsangehörigen sowie die Anforderungen an die Begründung, Führung, Fortführung oder Beendigung der Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume.

(2) …

(3) Die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung ist nur zulässig, soweit hierdurch die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt wird.

Auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO erließ die Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg eine Verordnung über die gemeinsame Berufsausübung und die Beschäftigung juristischer Mitarbeiter hauptberuflicher Notare (im Folgenden: Notarverordnung ≪NotVO≫), deren hier relevante Bestimmungen lauten:

§ 1

Verbinden sich Notare zur gemeinsamen Berufsausübung oder unterhalten sie gemeinsame Geschäftsräume, so haben sie ihre Rechte und Pflichten vertraglich zu regeln. Die Vereinbarung sowie jede Änderung bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde. …

§ 2

(1) Die Erteilung der Genehmigung steht im Ermessen der zuständigen Behörde. …

(2) Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege insbesondere im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten dies erfordern.

(3) Die Genehmigung ist insbesondere zu versagen, wenn

1. …
2. durch die Verbindung die angemessene Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen gefährdet wird oder
3. durch die Verbindung die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars beeinträchtigt wird (§ 9 Abs. 3 BNotO).

(4) Die Genehmigung soll regelmäßig versagt werden, wenn sich mehr als drei Notare zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur gemeinsamen Unterhaltung von Geschäftsräumen verbinden.

§ 6

(1) Diese Verordnung tritt am 1. August 2005 in Kraft.

(2) Notare, die bei In-Kraft-Treten dieser Verordnung zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur gemeinsamen Unterhaltung von Geschäftsräumen verbunden sind, haben innerhalb von sechs Monaten nach In-Kraft-Treten dieser Verordnung Anträge auf Genehmigung zu stellen. Die Bestimmung des § 2 Abs. 4 findet auf Verbindungen keine Anwendung, die vor dem 1. Mai 2005 geschlossen worden sind.

(3) …

2. Die Beschwerdeführer zu 1) bis 6) sind zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare, die sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben. Seit 1997 gehört zu ihrer Sozietät noch ein siebter Notar. Der Beschwerdeführer zu 7) wurde im Jahre 2003 zum Notarassessor ernannt und schloss im November 2004 nach der Amtsniederlegung des siebten Notarsozius mit den Beschwerdeführern zu 1) bis 6) unter der aufschiebenden Bedingung seiner Ernennung zum Notar eine Beitrittsvereinbarung zu ihrer Sozietät ab. Seine Ernennung zum Notar erfolgte mit Wirkung zum 1. Dezember 2006.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2006 versagte die Landesjustizverwaltung die beantragte Genehmigung des Beitritts des Beschwerdeführers zu 7) unter Berufung auf die zwischenzeitlich erlassene Notarverordnung. Mit ihrem gegen diesen Bescheid gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung begehrten die Beschwerdeführer in erster Linie die Feststellung, dass zwischen ihnen und der Landesjustizverwaltung kein Rechtsverhältnis bestehe, kraft dessen sie verpflichtet seien, für die gemeinsame Berufsausübung mit dem Beschwerdeführer zu 7) eine Genehmigung einzuholen. Hilfsweise machten sie geltend, dass die Landesjustizverwaltung verpflichtet sei, den Beitritt des Beschwerdeführers zu 7) zu genehmigen. Jedenfalls aber hätten sie einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 verpflichtete der Notarsenat die Landesjustizverwaltung unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheids vom 14. Juli 2006, über den Antrag der Beschwerdeführer auf Genehmigung des Beitritts des Beschwerdeführers zu 7) zu ihrer Sozietät unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Vermeidung ungerechtfertigter Härten unterfalle die Beitrittsvereinbarung dem Schutz des § 6 Abs. 2 NotVO, weil die Beschwerdeführer insoweit bereits rechtlich wie wirtschaftlich relevante Dispositionen getroffen oder anderweitige Dispositionen unterlassen hätten, noch bevor von der Landesjustizverwaltung überhaupt ein erster Entwurf der Notarverordnung vorgelegt worden sei. Im Übrigen verwarf das Oberlandesgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hinsichtlich des Hauptantrags als unzulässig und wies ihn in Bezug auf den ersten Hilfsantrag mangels Spruchreife zurück.

Die gegen diese Entscheidung beiderseitig eingelegten sofortigen Beschwerden wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26. November 2007 zurück. Anders als das Oberlandesgericht hielt der Bundesgerichtshof den Antrag in der Hauptsache für zulässig, jedoch für unbegründet. Der beabsichtigte Zusammenschluss der Beschwerdeführer zur gemeinsamen Berufsausübung bedürfe der Genehmigung der Landesjustizverwaltung. Die Notarverordnung sei nicht nichtig. Rechtsgrundlage der Notarverordnung sei § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO. §§ 1 und 2 NotVO hielten sich im Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung. Die Genehmigung der Verbindung mehrerer Notare unterfalle dem Organisationsermessen der Justizverwaltung, weil mehrere selbständige Notariate vereinigt würden. Die Erhaltung der Vielfalt der Notariatsformen sei nicht Zweck des § 9 BNotO. Diese Vorschrift gebe die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten nur als Motiv für die Schaffung der Ermächtigung an, der Verordnunggeber müsse aber nicht allein mit Rücksicht auf die landesspezifischen Verhältnisse entscheiden. Er könne auch bestehende Strukturen verändern, wenn dies der Sicherung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege diene. Die Notarverordnung eröffne auch kein blankettartiges Ermessen. Aus § 2 Abs. 2 bis 4 NotVO und dem Zweck der Verordnungsermächtigung sei bei verfassungskonformer Auslegung hinreichend klar zu entnehmen, dass die Genehmigung nur versagt oder beschränkt werden dürfe, wenn und soweit die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege dies geböten, oder wenn damit örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung getragen werden solle. Darüber hinaus enthalte § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO die Ermächtigung für ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, ohne dass sich hieraus ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Erteilung und Versagung der Genehmigung ergebe. Eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG durch die Notarverordnung liege nicht vor. Der Genehmigungsvorbehalt habe vornehmlich den Zweck, der durch die Bildung von Sozietäten bewirkten Einschränkung der Personalhoheit der Landesjustizverwaltungen bei der Besetzung von Notarstellen entgegen zu wirken. Nach der gegenwärtigen Praxis werde die Entscheidung über die Besetzung einer frei werdenden Notarstelle nicht mehr allein von der Justizverwaltung, sondern maßgeblich von dem oder den verbleibenden Partnern einer Sozietät getroffen. Nur wenn diese sich mit dem potentiellen Bewerber über eine Nachfolge einigen könnten, würde sich dieser auf die freie Stelle bewerben, um nicht faktisch eine „Nullstelle” übernehmen zu müssen. Hierdurch gerate das Prinzip der Bestenauslese in Gefahr. Auch könnte die Chancengleichheit aller Bewerber und der verfassungsrechtlich garantierte gleiche Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht mehr gewährleistet werden. Die Landesregierungen seien schließlich berechtigt, von der Ermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht nur zur Abwehr konkreter, sondern auch zur Abwehr abstrakter Gefahren Gebrauch zu machen.

Mit Bescheid vom 6. Februar 2008 genehmigte die Landesjustizverwaltung dem Beschwerdeführer zu 7) die beantragte berufliche Verbindung in der Fassung der Beitrittsvereinbarung vom 9. November 2004.

3. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG als verletzt.

Gegen die Notarverordnung bestünden bereits formell-rechtliche Bedenken. Das in § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO vorgesehene System einer prinzipiellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt werde in sein Gegenteil verkehrt, nämlich in ein faktisches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Der Verordnunggeber habe die Erteilung der Genehmigung nicht in das freie Ermessen der Landesjustizverwaltung stellen dürfen. Außerdem liege die Zielsetzung der Notarverordnung außerhalb des Zwecks der Verordnungsermächtigung. Der Verordnunggeber habe sich entgegen den Vorgaben des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht an den „örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten” orientiert, sondern eine Angleichung an die Verhältnisse in den übrigen Bundesländern angestrebt.

Darüber hinaus greife die Notarverordnung auch unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit der Notare ein. Die Beschränkung der Sozietätsgröße sei bereits nicht durch Gemeinwohlzwecke gedeckt. Dem Verordnunggeber stehe kein Einschätzungsspielraum zu. Zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit dürfe nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur noch auf den Amtsaspekt abgestellt werden, wenn es unmittelbar um die Amtsausübung gehe. Es sei verfassungsrechtlich unhaltbar, wenn der Bundesgerichtshof schon die „abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung der geordneten Rechtspflege” als ausreichend ansehe. Erforderlich sei vielmehr das Vorliegen einer konkreten Gefahr. Allein die Entwicklung zur Größe von Notariaten reiche hierfür nicht. Die vom Bundesgerichtshof als gefährdet angesehene Personalhoheit des Dienstherrn habe über die anfängliche Auswahl- und Einstellungsentscheidung hinaus im freiberuflichen Notariatswesen keine grundsätzliche Bedeutung. Allein im öffentlichen Dienst sei sie von Relevanz. Die Aspekte der Chancengleichheit und des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt seien zwar grundsätzlich relevante Gemeinwohlbelange, fänden in § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO jedoch keine Stütze. Darüber hinaus liege ein abschreckender Einfluss der Sozietäten auf Neubewerber fern. Ohne Einigung mit der Sozietät des ausscheidenden Notars könnten sich neu ernannte Notare im gesamten Stadtgebiet niederlassen und sich dabei einer anderen Sozietät anschließen oder ein eigenes Amt aufbauen. Aufgrund der Notarverordnung hätten jüngere Notare nunmehr keine Möglichkeit, einer größeren Sozietät beizutreten und damit einen leichteren Einstieg in das Berufsleben zu erhalten. Nach Darlegung des Präsidenten der Hamburgischen Notarkammer werde das „Abschmelzen” der Notarstellen dazu führen, dass sich 15 künftig zu ernennende Notare mit „Nullstellen” zufrieden geben müssten. Die Notarverordnung sei schließlich unverhältnismäßig, weil die gewichtigen Argumente zugunsten größerer Sozietäten nicht berücksichtigt worden seien. Die tradierte Praxis habe zu keinerlei Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege geführt. Größere und spezialisiertere Sozietäten seien vor allem in Stadtstaaten wie Hamburg und Großstädten unverzichtbar.

4. Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung genommen die Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg, die Bundesnotarkammer, der Deutsche Notarverein – diese halten die Regelungen der Notarverordnung für verfassungsgemäß – sowie die Hamburgische Notarkammer, die die Regelungen für verfassungswidrig hält. Der Hamburgische Notarverein hat von einer Stellungnahme abgesehen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Ihr kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne von § 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG zu. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen der Bedeutung und Reichweite von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit sind geklärt (vgl. BVerfGE 7, 377 ≪405≫; 54, 237 ≪245 ff.≫; 80, 269 ≪278≫; 98, 49 ≪62≫; 110, 304 ≪326 ff.≫). Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der von den Beschwerdeführern als verletzt gerügten Grundrechte erforderlich (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.

1. Soweit die Beschwerdeführer den Beschluss des Oberlandesgerichts angreifen, ist die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG in einer den Anforderungen der §§ 92, 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG entsprechenden Weise begründet wurde (vgl. BVerfGE 88, 40 ≪45≫; 93, 266 ≪288≫). Die Beschwerdeführer haben den angegriffenen Beschluss innerhalb der Frist weder vorgelegt noch seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben.

Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde auch insoweit, als eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gerügt wird. Entgegen § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG fehlt hierzu jede Begründung. Die Verfassungsbeschwerde befasst sich inhaltlich ausschließlich mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit.

2. Hingegen ist die Verfassungsbeschwerde zulässig, soweit sie gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerichtet ist. Dem steht die verspätete Vorlage der Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht entgegen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs ist einer isolierten Überprüfung zugänglich und stellt auch den eigentlichen Angriffsgegenstand der Verfassungsbeschwerde dar. Anders als das Oberlandesgericht hat der Bundesgerichtshof den von den Beschwerdeführern in der Hauptsache gestellten Antrag für zulässig erachtet und ihn in der Sache abschlägig entschieden.

Für die Überprüfung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs besteht trotz der dem Beschwerdeführer zu 7) durch Bescheid vom 6. Februar 2008 erteilten Genehmigung des Beitritts zur Sozietät der Beschwerdeführer zu 1) bis 6) das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Durch den Bescheid haben sich nur die beiden Hilfsanträge auf Erteilung der Genehmigung sowie auf Neubescheidung erledigt, so dass die Beschwerdeführer diesbezüglich nicht mehr beschwert sind. Hinsichtlich des Hauptantrags ist die Beschwer jedoch nicht entfallen, weil die Beschwerdeführer ihr primäres Rechtsschutzziel, die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen den Beschwerdeführern zu 1) bis 7) und der Landesjustizverwaltung, kraft dessen sie verpflichtet wären, eine Genehmigung für die gemeinsame Berufsausübung der Beschwerdeführer zu 1) bis 6) mit dem Beschwerdeführer zu 7) einzuholen, nicht erreicht haben. Obwohl die Beschwerdeführer mit dem Hauptantrag nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Notarverordnung im Allgemeinen verfolgen, sondern sich nur auf die konkrete Genehmigungspflicht für die gemeinsame Berufsausübung mit dem Beschwerdeführer zu 7) beziehen, sind sie durch das Fortbestehen des Genehmigungserfordernisses weiterhin gegenwärtig betroffen. Nach § 1 Satz 2 NotVO bedarf nämlich auch jede Änderung des Sozietätsvertrags der Genehmigung durch die Behörde, wofür bei Erfolg des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführer die Grundlage entzogen wäre. Außerdem ist die Genehmigung gemäß § 4 Satz 2 NotVO zu widerrufen, wenn Tatsachen bekannt werden, die die Versagung der Genehmigung rechtfertigen würden.

3. Die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs verletzt die Beschwerdeführer nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Zurückweisung des Feststellungsantrags der Beschwerdeführer durch den Bundesgerichtshof ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden; weder die in §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO normierte Genehmigungspflicht für Notarsozietäten noch die in § 2 Abs. 4 NotVO enthaltene Regelbeschränkung der Sozietätsgröße begegnen verfassungsrechtlichen Bedenken.

a) Allerdings ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt. Die Garantie der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit des Notars, seinen Beruf gemeinsam mit anderen auszuüben (vgl. BVerfGE 54, 237 ≪245 ff.≫; 80, 269 ≪278≫; 98, 49 ≪62≫). Der Genehmigungsvorbehalt und die Regelbeschränkung greifen in dieses Grundrecht ein. Betroffen ist die freie Berufsausübung, weil zwar nicht der Zugang zum Beruf, wohl aber das Recht des Notars, seine beruflichen Aufgaben in einer bestimmten Art und Weise, nämlich gemeinsam mit anderen auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. BVerfGE 54, 237 ≪246≫; 80, 269 ≪278≫; 98, 49 ≪59≫).

b) Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch den Genehmigungsvorbehalt und die Höchstzahlbegrenzung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

aa) Regelungen der Berufsausübung müssen dem Rechtssatzvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen und durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gedeckt sein. Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl. BVerfGE 7, 377 ≪405≫; stRspr). Die normative Beschränkung muss danach zur Erreichung des vom Verordnunggeber verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sein und auch die Grenze der Angemessenheit und Zumutbarkeit wahren (vgl. BVerfGE 103, 1 ≪10≫; 106, 181 ≪191 f.≫).

Dem Gesetz- und Verordnunggeber steht bei der Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele sowie bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung dieser Ziele für geeignet und erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE 50, 290 ≪332 ff.≫; 88, 203 ≪262≫; 110, 141 ≪157≫; für den Verordnunggeber vgl. BVerfGE 53, 135 ≪145≫), der vom Bundesverfassungsgericht je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann (vgl. BVerfGE 77, 170 ≪214 f.≫; 90, 145 ≪173≫). Besondere Bedeutung kommt dem Einschätzungsspielraum des Normgebers gerade im Bereich des Notarrechts zu (vgl. BVerfGE 98, 49 ≪62≫). Der Notar ist Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und übt daher einen staatlich gebundenen Beruf aus (vgl. BVerfGE 7, 377 ≪398≫). Auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege sind dem Notar durch die Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben Zuständigkeiten übertragen, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sein müssen (vgl. BVerfGE 73, 280 ≪293 f.≫; ähnlich bereits BVerfGE 17, 371, 376). So werden etwa durch das Formerfordernis der notariellen Beurkundung besonders wichtige Rechtsgeschäfte bereits bei ihrem Abschluss vorab einer qualifizierten rechtlichen Überprüfung unterworfen, indem der Notar nach § 17 Abs. 1 BeurkG bei der Beurkundung von Willenserklärungen nicht nur über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren hat, sondern auch dafür Sorge tragen muss, dass ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Außerdem hat der Notar seine Amtstätigkeit abzulehnen, wenn von Beteiligten unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 4 BeurkG; § 14 Abs. 2 BNotO). Verweigert der Notar seine Amtstätigkeit – gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung (§ 15 Abs. 2 BNotO) – zu Recht, so genügt das betreffende Rechtsgeschäft nicht dem gesetzlichen Formerfordernis und kann schon deshalb keine Wirksamkeit erlangen (§ 125 BGB). Damit entscheiden Notare durch ihrer Amtstätigkeit gegen den übereinstimmenden Willen der Beteiligten verbindlich über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften.

Wegen der hierin gründenden besonders ausgeprägten Nähe zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne sind für Notare Sonderregelungen in Anlehnung an beamtenrechtliche Grundsätze gemäß Art. 33 Abs. 5 GG möglich (vgl. BVerfGE 73, 280 ≪292, 294≫; 110, 304 ≪321≫). Dies kann Auswirkungen auf den Inhalt berufseinschränkender Gesetze haben (vgl. BVerfGE 54, 237 ≪246≫). So ist der Justizverwaltung etwa ein durch die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege begrenztes Organisationsermessen und ein damit korrespondierender Einschätzungsspielraum im Hinblick auf die Zahl und den Zuschnitt der Notariate (vgl. BVerfGE 17, 371 ≪379≫; 73, 280 ≪294≫) sowie im Hinblick auf alle Maßnahmen eröffnet, die die Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung von Notarstellen betreffen (vgl. BGHZ 127, 83 ≪90≫). Zu solchen Maßnahmen zählt insbesondere auch der in Wahrnehmung der Verordnungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO eingeführte Genehmigungsvorbehalt für Notarsozietäten, weil hierdurch mehrere selbständige Notariate organisatorisch vereinigt werden (vgl. BGHZ 59, 274 ≪279≫; 127, 83 ≪90≫; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 5/05 –, NJW-RR 2005, S. 1722 ≪1723≫). Der dem Normgeber zuzubilligende Einschätzungsspielraum ist erst überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 77, 84 ≪106≫).

bb) Diesen Maßstäben werden die hier maßgeblichen Regelungen der Notarverordnung gerecht.

(1) Nicht nur § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO als Rechtsgrundlage der Notarverordnung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Februar 1973 – 1 BvR 593/72 –, DNotZ 1973, S. 493; auch Michalski, ZIP 1996, S. 11 ≪16≫), sondern auch der in §§ 1, 2 NotVO geregelte Genehmigungsvorbehalt hält sich innerhalb des Rahmens der Ermächtigungsgrundlage.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist aus der Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO, der auf die „örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten” abstellt, nicht zu schließen, dass sich der Verordnunggeber bei dem Inhalt einer auf dieser Grundlage zu erlassenden Regelung nur oder jedenfalls so weit wie möglich an den bestehenden Strukturen und Gewohnheiten zu orientieren habe. Die „örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten” sind vielmehr nur als Beispiel für die zu berücksichtigenden Belange genannt, ohne dass die Ermächtigung auf diese Fälle beschränkt wäre. Hingegen sind die Bedürfnisse einer geordneten Rechtspflege in jedem Falle zu berücksichtigen (vgl. Michalski, a.a.O., S. 11 ≪14≫). Danach ist es dem Verordnunggeber gestattet, das Notariatswesen neu zu regeln und zu diesem Zweck auch bestehende Strukturen zu verändern, wenn dies der Sicherung einer geordneten Rechtspflege dient. Einen Bestandsschutz für die in Hamburg bis zum Erlass der Verordnung bestehende Notariatsstruktur begründet § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO mithin nicht.

Darüber hinaus ist der Rechtsauffassung der Beschwerdeführer auch insoweit nicht zu folgen, als sie ausführen, die Notarverordnung kehre das in § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO vorgesehene System einer prinzipiellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt in das Gegenteil um, nämlich in ein faktisches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO ermöglicht es den Landesjustizverwaltungen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass „eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung … nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde zulässig ist”. Diese Vorschrift beinhaltet damit ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. Michalski, a.a.O., S. 11 ≪12≫), das Notarsozietäten zwar nicht generell verbietet, sie aber einer vorherigen Kontrolle unterstellt. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Erteilung und Versagung der Genehmigung ist ihr nicht zu entnehmen (vgl. BGHZ 127, 83 ≪98≫; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 5/05 –, NJW-RR 2005, S. 1722 ≪1723≫).

Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch der Umstand, dass der Verordnunggeber die Erteilung der Genehmigung in das Ermessen der Landesjustizverwaltung gestellt hat. Dabei ist § 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Genehmigung einer Sozietät nur versagt oder beschränkt werden darf, wenn die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege dies gebieten oder wenn dadurch örtlichen Gewohnheiten und Bedürfnissen Rechnung getragen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Februar 1973 – 1 BvR 593/72 –, DNotZ 1973, S. 493). Für die Übertragung einer in dieser Hinsicht gebundenen Ermessensentscheidung spricht zudem, dass es sich bei der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung im Hinblick auf die Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben durch Notare um eine Maßnahme handelt, die in den Bereich der staatlichen Organisationsgewalt fällt und für die mithin Organisationsermessen besteht (vgl. BGHZ 127, 83 ≪90 ff.≫, bestätigt durch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1994 – 1 BvR 1793/94 –).

(2) Der in §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 2 NotVO geregelte Genehmigungsvorbehalt ist unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Maßstäbe und des dem Normgeber zuzubilligenden Einschätzungsspielraums auch in inhaltlicher Hinsicht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(a) Der Genehmigungsvorbehalt dient der Abwendung von Gefahren, die allgemein aus der gemeinsamen Berufsausübung von zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notaren für die vorsorgende Rechtspflege entstehen (vgl. BGHZ 49, 29 ≪34≫). Das öffentliche Interesse an einer geordneten Rechtspflege zählt zu den Gemeinwohlbelangen, die namentlich bei Notaren einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 17, 371 ≪380≫). Für den Verordnunggeber bestand unter diesem Gesichtspunkt und unter Berücksichtigung seines Einschätzungsspielraums hinreichender Anlass zum Tätigwerden. Sowohl der Verordnung als auch der angefochtenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt die Annahme zugrunde, dass berufliche Verbindungen zwischen Notaren eine Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege darstellen können. Nach der Begründung zu dem Entwurf der Notarverordnung vom 15. Juni 2005 (ZNotP 2005, S. 304 ≪305≫) dient die Einführung der Genehmigungspflicht der präventiven Kontrolle der Berufsverbindungen und soll die Wahrnehmung der Dienstaufsicht zum Schutz der vorsorgenden Rechtspflege erleichtern. Darüber hinaus soll sie die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung sichern und einer Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramts entgegenwirken. Schließlich soll die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Notare und deren persönliche Amtsführung gewährleistet werden. Der Bundesgerichtshof sieht insbesondere in der möglichen Einflussnahme der Berufsverbindungen auf die Besetzung von Notarstellen die Gefahr einer Beeinträchtigung der Personalhoheit der Landesjustizverwaltung und damit einhergehend für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege.

(b) Diese Einschätzung ist vertretbar und nicht offensichtlich unrichtig. Sie kann daher als Grundlage zur Einführung des Genehmigungsvorbehalts für Notarsozietäten in Hamburg herangezogen werden.

In beruflichen Zusammenschlüssen von Notaren, die zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt sind, eine Gefahr für die wirtschaftliche Unabhängigkeit des eintretenden Notars zu sehen, beruht auf zumindest nachvollziehbaren Erwägungen. So enthalten Sozietätsverträge – wie auch derjenige der Beschwerdeführer – häufig Altersvorsorgeregelungen für die älteren Partner, die den Verdienst des jüngeren Partners einschränken und sich damit je nach Umfang auf die wirtschaftliche Unabhängigkeit des eintretenden Notars nachteilig auswirken können. Da solche Regelungen auch übermäßige wirtschaftliche Belastungen für den eintretenden Partner mit sich bringen und damit einem verbotenen Praxisverkauf auf Rentenbasis ähneln können (vgl. BGHZ 59, 274 ≪282≫; Görk, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 4 ff.; Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 9 Rn. 23), ist auch die Annahme der Gefahr der Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramts nicht offensichtlich fehlsam. Eine den Erwägungen des Verordnunggebers entsprechende Wertung liegt auch § 9 Abs. 3 BNotO zugrunde, wonach Verbindungen zur gemeinsamen Berufsausübung nur zulässig sind, soweit hierdurch die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt wird.

Auch der Einfluss der in Sozietäten verbundenen Notare auf die Besetzung freier Notarstellen ist nicht von der Hand zu weisen (vgl. hierzu Grziwotz, DVBl 2008, S. 1159 ≪1162≫). Für die Entscheidung über eine Bewerbung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob und unter welchen Bedingungen ein möglicher Bewerber sich mit den verbleibenden Sozien über eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung einigen konnte. Mit nachvollziehbarer Begründung geht der Bundesgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung davon aus, dass ein geeigneter Bewerber, der sich nicht bereits mit einer bestehenden Sozietät auf eine Assoziierung geeinigt habe, sich deshalb unter Umständen von einer Bewerbung auf eine ausgeschriebene Notarstelle abhalten lasse (so auch BGHZ 59, 274 ≪282≫; 127, 83 ≪94 f.≫; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 5/05 –, NJW-RR 2005, S. 1722 ≪1723≫; Görk, in: Schippel/Bracker, a.a.O., § 9 Rn. 4 ff.), und die Entscheidung über die zu besetzende Stelle eines aus einer Sozietät ausscheidenden Notars auf diese Weise maßgeblich von den verbliebenen Partnern der Sozietät beeinflusst werde. Dabei könnten auch sachfremde Motive wie persönliche Beziehungen oder finanzielle Zuwendungen eine Rolle spielen.

Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung der Beschwerdeführer, dass die Personalhoheit über die anfängliche Auswahl- und Einstellungsentscheidung hinaus im freiberuflichen Notariatswesen keine grundsätzliche Bedeutung habe und allein im öffentlichen Dienst von Relevanz sei. Auch bei der Besetzung freiberuflicher Notarstellen gilt das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der chancengleichen Bestenauslese (vgl. BVerfGE 110, 304 ≪326 ff.≫ für das Anwaltsnotariat), das durch die ungehinderte und unbeeinflusste Ausübung der Personalhoheit seitens der Landesjustizverwaltung gesichert werden soll. Dabei muss bei der Besetzung einer jeden frei gewordenen Stelle darauf hingewirkt werden, dass aus dem möglichst umfassenden Kreis der potentiellen Bewerber derjenige mit der besten fachlichen und persönlichen Eignung ausgewählt wird. Da es für die Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese immer nur auf die konkrete Besetzungsentscheidung ankommt, kann es dabei keine Rolle spielen, dass sich ein Notarassessor, der von einer Bewerbung auf eine konkrete Notarstelle abgesehen hat – etwa weil er sich mit den Sozien des ausscheidenden Notars nicht einigen konnte oder wollte –, oftmals anschließend auf eine ihm günstiger erscheinende andere Stellenausschreibung erneut bewerben und damit später doch zum Notar ernannt wird.

Ebenfalls unzutreffend ist die Auffassung der Beschwerdeführer, die vom Bundesgerichtshof als schützenswerte Gemeinwohlbelange angeführten Aspekte der Chancengleichheit und des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt sowie der Grundsatz der Bestenauslese fänden in § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO keine Stütze. Als Ziel der Verordnungsermächtigung nennt das Gesetz zwar ausdrücklich nur die geordnete Rechtspflege, der Erreichung dieses Ziels dient aber auch die chancengleiche Bestenauslese, die durch die ungehinderte Ausübung der Personalhoheit der Landesjustizverwaltung sichergestellt werden soll.

Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof das Vorliegen abstrakter Gefahren für die geordnete Rechtspflege als Anlass für das Einschreiten des Verordnunggebers genügen lässt. Damit wird dem weiten Einschätzungsspielraum des Verordnunggebers im Rahmen der Gefahrenprognose Rechnung getragen. Ob eine konkrete Gefahr von der dem Genehmigungsvorbehalt unterliegenden Berufsverbindung ausgeht, ist dagegen auf der Ebene der Einzelfallprüfung des jeweiligen Genehmigungsantrags zu berücksichtigen. Aus den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts zum Sozietätsverbot zwischen Anwaltsnotar und Wirtschaftsprüfer (BVerfGE 98, 49) sowie zur Genehmigung von Nebentätigkeiten eines Notars (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2002 – 1 BvR 1717/00 u.a. –, NJW 2003, S. 419) folgt nichts anderes. Beide Entscheidungen gehen vielmehr davon aus, dass es dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG weitgehend freisteht, wie er erkennbaren Gefährdungen für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare vorbeugt. Ihm bleibt hierbei auch überlassen, die Gefährdungen einzuschätzen und ihnen durch Berufsausübungsregelungen zu begegnen (vgl. BVerfGE 98, 49 ≪62≫; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2002 – 1 BvR 1717/00 u.a. –, a.a.O., S. 419 ≪420≫).

(c) Der Genehmigungsvorbehalt ist zudem geeignet und erforderlich, um die zu schützenden Gemeinwohlbelange in Gestalt der Sicherung der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege zu verwirklichen. Er ist im Hinblick auf dieses hohe Gemeinwohlgut auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Durch die präventive Kontrolle der Berufsverbindungen und deren Genehmigungspflichtigkeit wird die Möglichkeit eröffnet, berufliche Zusammenschlüsse zu untersagen, die wegen der im Sozietätsvertrag getroffenen Vereinbarungen übermäßige und mit Blick auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung unerwünschte wirtschaftliche Belastungen für den eintretenden Partner mit sich bringen. Ebenso kann die Gefahr einer unangemessenen Einflussnahme der verbliebenen Mitglieder auf die Entscheidung der Landesjustizverwaltung über die Nachfolge eines aus ihrer Sozietät ausscheidenden Notars ausgeschlossen werden.

Ein gleich wirksames, die Berufsausübung nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel stand dem Verordnunggeber nicht zur Verfügung. Insbesondere ist die Inhaltskontrolle der Sozietätsverträge auf der Grundlage der Anzeigepflicht aus § 27 BNotO kein ebenso wirksames Mittel wie der Genehmigungsvorbehalt. Wird die Zulässigkeit der Verbindung von Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung von einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht, so erleichtert dies der Landesjustizverwaltung die Kontrolle der insoweit maßgeblichen Voraussetzungen (vgl. Görk, in: Schippel/Bracker, a.a.O., § 9 Rn. 14).

Der Genehmigungsvorbehalt ist ferner im engeren Sinne verhältnismäßig. Dem überragend wichtigen Gemeinwohlbelang der geordneten Rechtspflege ist gegenüber dem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Notare der Vorrang zu geben. Der Genehmigungsvorbehalt stellt eine angemessene, den Betroffenen auch zumutbare Belastung dar, weil durch die Regelung der §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO Berufsverbindungen nicht grundsätzlich verboten, sondern lediglich der vorherigen Kontrolle mit der Möglichkeit eines Verbots im Einzelfall unterstellt werden.

(3) Die durch § 2 Abs. 4 NotVO eingeführte Regelbegrenzung auf Sozietäten mit höchstens drei Notaren ist angesichts des dem Verordnunggeber zustehenden Einschätzungsspielraums ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

Der Verordnunggeber hat mit dieser Regelung weder seinen Einschätzungsspielraum noch seine Gestaltungsmöglichkeiten überschritten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Festlegung einer Obergrenze für Notarsozietäten intensiver in die Berufsausübungsfreiheit eingreift als der bloße Genehmigungsvorbehalt. Zum einen sieht die Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BNotO die Festlegung der Höchstzahl der beteiligten Berufsangehörigen ausdrücklich vor, zum anderen sind die hier zugrunde liegenden Erwägungen des Verordnunggebers plausibel und das gewählte Mittel der Höchstzahlbegrenzung zur Abwehr der aufgezeigten Gefahren geeignet und erforderlich. Es entspricht auch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

(a) Anlass für die zusammen mit dem Genehmigungsvorbehalt eingeführte Begrenzung der Sozietätsgröße auf regelmäßig drei Notare war die Feststellung einer langsamen, aber stetigen Entwicklung hin zu einer immer größer werdenden Anzahl von Sozietäten und einer immer größer werdenden Anzahl von Notaren, die sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben; zudem wurde eine Konzentration dieser Sozietäten im Innenstadtbereich von Hamburg festgestellt (vgl. Begründung zu dem Entwurf der Notarverordnung vom 15. Juni 2005, ZNotP 2005, S. 304 ≪305≫).

Vor diesem Hintergrund ist es von Verfassungs wegen auch mit Rücksicht auf den Einschätzungsspielraum des Verordnunggebers nicht zu beanstanden, wenn durch die Festlegung einer Regelgrenze für berufliche Zusammenschlüsse von Notaren – ebenso wie durch den Genehmigungsvorbehalt – die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung geschützt und einer Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramts entgegengewirkt werden soll. Darüber hinaus begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der Verordnunggeber die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung gefährdet sieht, weil durch die zunehmende Zahl von Großsozietäten und deren örtliche Konzentration freie Notarstellen aufgesogen werden.

Dass der Verordnunggeber bei Großsozietäten eine spezifisch verstärkte Einflussnahme auf die Stellenbesetzung befürchtet, ist nachvollziehbar (vgl. auch Grziwotz, a.a.O, S. 1163; Michalski, a.a.O., S. 15). Wie der Bundesgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung zu Recht ausführt, wird dies gerade an der in Hamburg weit verbreiteten Praxis deutlich, wonach Notarassessoren schon lange vor ihrer Bewerbung um eine Notarstelle Kontakt zu großen Sozietäten herstellen und Beitrittsvereinbarungen unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ernennung zum Notar in Hamburg abschließen. Dem widerspricht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer auch nicht die in Hamburg praktizierte Form der abstrakten Stellenausschreibung. Der Bundesgerichtshof hebt in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hervor, dass bei Ausscheiden eines Notars trotz der abstrakten Stellenausschreibung de facto seine persönliche Nachfolge geregelt wird. Hierfür spricht, dass die Sozietät der Beschwerdeführer in der Vergangenheit einen ausscheidenden Notar regelmäßig mit einem Notarassessor ersetzen konnte, der zuvor eine Beitrittsvereinbarung mit der Sozietät abgeschlossen hatte. Unter diesen Umständen lässt sich nicht völlig von der Hand weisen, dass hierbei andere geeignete Bewerber von einer Bewerbung abgesehen haben. Der Justizverwaltung bleibt in solchen Fällen letztlich nur das formale Recht, die Ernennung zum Notar auszusprechen. Auch die Bundesnotarkammer geht von einer Abschreckung anderer Bewerber aus, die sie nachvollziehbar darauf zurückführt, dass Berufsanfänger sich auf einer „Nullstelle” zwar gegen Einzelämter und Zweier-Sozietäten behaupten können, eine Durchsetzung gegen größere Sozietäten aber nur schwer möglich sei. Widersprüchlich ist in diesem Zusammenhang die Argumentation der Beschwerdeführer, die jeglichen abschreckenden Einfluss auf andere Bewerber mit dem Hinweis, diese könnten sich im gesamten Stadtgebiet niederlassen oder sich kleineren Notariaten anschließen, zurückweist, sich aber gleichzeitig darauf beruft, dass jüngere Notare aufgrund der Notarverordnung nunmehr keine Möglichkeit mehr hätten, einer größeren Sozietät beizutreten und damit einen leichteren Einstieg in das Berufsleben zu erhalten.

(b) Zudem hat der Bundesgerichtshof, was ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, eine mit der Anzahl der Sozien wachsende Gefahr einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit und der persönlichen Amtsführung der betroffenen Notare gesehen. Die Annahme der Entstehung hierarchischer Strukturen, die angesichts des Erfordernisses einer persönlichen und unabhängigen notariellen Amtsführung (vgl. § 1 BNotO) unerwünscht sind, liegt bei Großsozietäten nahe. So besteht der Anreiz, Mandate nach Bedeutung oder Sachgebiet zu verteilen oder Gewinnabsprachen mit Abstufungen zu treffen. Der in eine große Sozietät eintretende Notar hat nur geringe Möglichkeiten, bestehende Verteilungsschlüssel und die bestehende Geschäftsverteilung zu ändern oder auf die Gestaltung der oft gemeinsam festgelegten Urkundsmuster einzuwirken. Es entsteht so die Gefahr, dass das nach dem Gesetz persönlich auszuübende und persönlich verliehene Amt des Notars von einer bestimmten Größe der Verbindung an gegenüber der Institution der Sozietät in den Hintergrund tritt. Der Rechtsuchende sieht sich nicht mehr dem einzelnen Notar, sondern einem die Amtszeit einzelner Notare überdauernden Notariatsbüro gegenüber.

(c) Die Beschränkung auf Regelgröße für Notarsozietäten ist geeignet und erforderlich, um Einflussnahmen auf die Stellenbesetzung entgegenzuwirken. Durch die Begrenzung der Zahl der Sozien werden Strukturen wiederhergestellt, die auch die Übernahme einer „Nullstelle” gestatten oder den Bewerbern durch die dann höhere Zahl kleinerer Notariate weitergehende Sozietätsmöglichkeiten bieten und ihre Abhängigkeit von den verbleibenden Notaren in den Großsozietäten vermindern. Deshalb scheidet auch die von den Beschwerdeführern als milderes Mittel vorgeschlagene Begrenzung auf den status quo durch Festlegung einer Höchstgrenze von sieben Notaren je Sozietät aus, ebenso wie die freiwillige Selbstbeschränkung auf diese Zahl sowie die Einführung eines Verbots mit präventivem Erlaubnisvorbehalt, wonach im Regelfall die Erlaubnis für berufliche Verbindungen von mehr als drei Notaren zu genehmigen ist und eine Versagung nur in Ausnahmefällen zulässig wäre. Die angestrebte Strukturänderung kann hierdurch gerade nicht erreicht werden.

Auch für das Ziel, zur Sicherstellung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege vermehrt auftretende größere Notariate und deren Konzentration im Innenstadtbereich zugunsten einer gleichmäßigen flächendeckenden Versorgung, insbesondere zur Aufrechterhaltung der Notariate in den anderen Stadtteilen, zu begrenzen, steht kein milderes Mittel zur Verfügung. Zwar besteht nach § 10 Abs. 1 BNotO die Möglichkeit stadtteilsbezogener Ausschreibungen. Fraglich ist aber bereits, ob es sich bei dieser Form der Ausschreibung von Amtsstellen um ein gegenüber der Höchstzahlbegrenzung milderes Mittel handelt, weil hierdurch die in Hamburg für Notare ansonsten bestehende freie Wahl der Niederlassung im gesamten Stadtgebiet entfällt. Die stadtteilsbezogene Ausschreibung ist jedenfalls kein ebenso wirksames Mittel wie die Höchstzahlbegrenzung, solange qualifizierte Bewerber in der Hoffnung auf eine Stelle in einer Großsozietät mit besseren Verdienstmöglichkeiten von einer Bewerbung absehen könnten. Können sich Notarassessoren hingegen keiner größeren Sozietät mehr anschließen, werden auch die Stellen im Außenbereich für sie attraktiver.

Schließlich ist auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach die Höchstzahlbeschränkung auf drei Notare geeignet und erforderlich ist, um die für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege unabdingbare Unabhängigkeit und persönliche Amtsführung der Notare zu schützen, nicht zu beanstanden. Eine Aufteilung der Amtsgeschäfte ist bei dieser Größe weniger zu befürchten. Außerdem wird hier der einzelne Notar von der rechtsuchenden Bevölkerung eher als solcher wahrgenommen. Auch die Ausbildung hierarchischer Strukturen erscheint weniger wahrscheinlich.

(d) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist die Höchstzahlbegrenzung auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Sicherstellung des chancengleichen Zugangs zum Notaramt und der gebotenen Bestenauslese durch das Zurückdrängen privater Einflussnahme auf die Stellenbesetzung, die Gewährleistung der unabhängigen und persönlichen Amtsführung sowie die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung dienen dem überragend wichtigen Gemeinwohlbelang der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege. Dieser überwiegt bei der Gesamtabwägung der beteiligten Rechtsgüter die Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführer.

Der Bundesgerichtshof hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die von den Beschwerdeführern aufgezeigten – und schwerlich zu bezweifelnden – Vorteile größerer Sozietäten nicht derart gewichtig sind, dass der Verordnunggeber unter Berücksichtigung seines Einschätzungsspielraums davon hätte absehen müssen, von der Verordnungsermächtigung Gebrauch zu machen. Hierfür spricht, dass die positiven Effekte, wie die erleichterte Einarbeitung und die wirtschaftliche Absicherung neu ernannter Notare auch bei Sozietäten bis zu drei Notaren überwiegend erhalten bleiben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer steht auch der Umstand, dass Hamburg eine Welthafenstadt mit besonderen Anforderungen an die notarielle Arbeit darstelle, diesem Abwägungsergebnis nicht entgegen. Die Bundesnotarkammer hat in ihrer Stellungnahme darauf verwiesen, dass andere Wirtschaftszentren im Bereich des hauptberuflichen Notariats wie München, Düsseldorf und Köln das von den Beschwerdeführern aufgezeigte Leistungsspektrum auch mit Einzelnotaren und Zweier-Sozietäten kompetent abzudecken vermögen. Den Ausführungen der Beschwerdeführer lässt sich nicht entnehmen, dass die Einschätzung der Bundesnotarkammer, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass das anerkannt hohe Leistungsniveau der deutschen Notare in Gebieten mit strenger Höchstzahlregelung niedriger wäre als in Hamburg, unzutreffend sein könnte. Auch die Verweisung der Beschwerdeführer auf die Erforderlichkeit der Waffengleichheit mit spezialisierten Teams anwaltlicher Großsozietäten verfängt vor dem Hintergrund der auch in einer Großsozietät zu gewährleistenden persönlichen Amtsführung des Notars und der unterschiedlichen Aufgaben beider Berufsgruppen nicht. Schließlich hat der Bundesgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung zu Recht ausgeführt, die mit dem Abschmelzen der Großsozietäten verbundene verstärkte Entstehung von „Nullstellen” liege im rechtspolitischen Beurteilungsspielraum der Landesjustizverwaltung. Sie dürfe den übergangsweise entstehenden Nachteil um der beabsichtigten langfristigen Wirkung willen in Kauf nehmen. Es trifft zu, dass der zu befürchtende Nachteil nur für eine Übergangszeit relevant, allerdings auch nicht zu vermeiden ist. Sobald eine ausreichende Anzahl kleinerer Sozietäten entstanden ist, können sich Berufsanfänger diesen gegenüber auch wieder mit einer „Nullstelle” behaupten.

Letztlich sprechen auch die von den Beschwerdeführern angeführten Bestandsschutzinteressen aufgrund wirtschaftlicher Dispositionen und der sozietätsvertraglich geregelten Absicherung für Alter und Berufsunfähigkeit nicht gegen das gefundene Abwägungsergebnis. In dem Wegfall der Möglichkeit, mit neuen Sozien Altersvorsorgeregelungen zu treffen, liegt keine unzumutbare Belastung. Auch in Hamburg besteht ein Versorgungswerk, in dem grundsätzlich jeder Notar Pflichtmitglied ist und das Renten im Alter und bei Berufsunfähigkeit zahlt. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der privaten Altersvorsorge, auf die sich auch andere Berufsgruppen verweisen lassen müssen. Da der Notar Träger eines öffentlichen Amtes ist, kann seinen persönlichen wirtschaftlichen Interessen bei der Abwägung der mit dem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit verbundenen Vor- und Nachteile für sich genommen grundsätzlich kein entscheidendes Gewicht zukommen. Im Übrigen verweist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 NotVO zum einen eine Übergangsregelung für bereits bestehende Zusammenschlüsse vorsieht, der Verordnunggeber zum anderen durch die Ausgestaltung des § 2 Abs. 4 NotVO als Soll-Vorschrift die Möglichkeit geschaffen hat, Umstände des Einzelfalls – wie etwa aufgrund besonderer Umstände berechtigte Erwartungen von Notaren und Notarassessoren, die im Vertrauen auf das Fortbestehen der bisherigen Rechtslage schützenswerte Dispositionen getroffen haben – zu berücksichtigen. Hierauf wird in der Begründung des Verordnungsentwurfs zu § 2 Abs. 4 NotVO (a.a.O., S. 306) ausdrücklich verwiesen. Verfassungsrechtlich bedenklich wäre in diesem Zusammenhang allerdings, wenn die Soll-Bestimmung des § 2 Abs. 4 NotVO in Verbindung mit den von der Landesjustizverwaltung bekanntgegebenen Leitlinien zu einer schematischen Anwendung der Regelbeschränkung auf Sozietäten mit höchstens drei Notaren ohne Prüfung des konkreten Einzelfalls führen würde. Im vorliegenden Fall stellt sich diese Frage jedoch nicht.

(e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Beschränkung der Sozietätsgröße auf drei Notare auch nicht willkürlich. Der Verordnunggeber hat sich bei der Festlegung der Obergrenze in nicht zu beanstandender Weise an den Regelungen anderer Bundesländer mit hauptberuflichem Notariat orientiert und den historisch gewachsenen Besonderheiten größerer Zusammenschlüsse in Hamburg Rechnung getragen (vgl. Verordnungsbegründung zu § 2 Abs. 4 NotVO, a.a.O., S. 306). Gerade weil die angemessene Zahl von Sozien nicht mit einer Formel zu berechnen ist (vgl. Kämmerer, NJW 2006, S. 2727 ≪S. 2734≫), kann sie nur aufgrund einer Einschätzung des Normgebers unter Abwägung aller Vor- und Nachteile festgelegt werden.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Unterschriften

Hohmann-Dennhardt, Gaier, Kirchhof

Fundstellen

NJW-RR 2010, 263

DNotZ 2009, 702

ZNotP 2009, 239