BVerwG Beschluss vom 02.11.1994 - 6 P 39.93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitgeber i.S.v. § 9 BPersVG. Antragsteller im Beschlußverfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG. Rechtsschutzbedürfnis, nachträglich entstehendes – zu – berücksichtigen. Weiterbeschäftigungsverlangen, fristgerechtes. Weiterbeschäftigung, Unzumutbarkeit der–bei behördlichem Einstellungsstopp. Einstellungsstopp, Anforderungen an behördlichen –, wenn er die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung rechtfertigen soll

Leitsatz (amtlich)

1. Arbeitgeber im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG und dementsprechend Antragsteller im Beschlußverfahren ist der Vertragspartner desjenigen, der die Weiterbeschäftigung verlangt, im allgemeinen also die Anstellungskörperschaft.

2. Die Drei-Monats-Frist, die § 9 Abs. 2 BPersVG für das frühestmögliche Weiterbeschäftigungsverlangen des Jugendvertreters vorsieht, gilt nicht für den Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 BPersVG.

3. Einem vor Anlaufen der Drei-Monats-Frist gestellten Antrag des Arbeitgebers fehlt es zwar regelmäßig am Rechtsschutzbedürfnis; es reicht jedoch aus, wenn dieses nachträglich entsteht und spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegt.

4. Arbeitgeber und Jugendvertreter können innerhalb der Drei- Monats-Frist vor Ausbildungsende stillschweigend vereinbaren, daß ein vor Fristbeginn schriftlich gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen mit Blick auf ein bereits anhängiges Beschlußverfahren nunmehr als fristgerecht gestellt gelten soll.

5. Ein von einer übergeordneten Behörde verfügter Einstellungsstopp begründet die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn er in Vollzug wenigstens globaler Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers zur Personaleinsparung ergeht (Fortentwicklung der Rechtsprechung des Senats – vgl. Beschlüsse vom 30. Oktober 1987 – BVerwG 6 P 25.85 – BVerwGE 78, 223 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 5 und vom 13. März 1989 – BVerwG 6 P 22.85 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 9).

6. Läßt ein solcher behördlicher Einstellungsstopp Ausnahmen zu, so müssen diese so eindeutig gefaßt sein, daß sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen läßt.

Normenkette

BPersVG § 9 Abs. 2-4; BBiG § 14 Abs. 2

Verfahrensgang

Schleswig-Holsteinisches OVG (Beschluss vom 09.09.1993; Aktenzeichen 11 L 4/93)

VG Schleswig-Holstein (Entscheidung vom 07.04.1993; Aktenzeichen PB 14/92)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig – Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes – vom 9. September 1993 wird zurückgewiesen.

Tatbestand

I.

Die antragstellende Bundesrepublik Deutschland begehrt die Auflösung eines kraft Gesetzes zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses mit einer früheren Jugend- und Auszubildendenvertreterin.

Die Beteiligte zu 1 wurde bei der Wehrtechnischen Dienststelle für Schiffe und Marinewaffen in Eckernförde zur Bürogehilfin ausgebildet. Sie war bis Mai 1992 Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Ihr Ausbildungsverhältnis sollte ursprünglich am 31. August 1992 enden. Nachdem ihr der Dienststellenleiter mitgeteilt hatte, daß nach Ausbildungsende eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich sein werde, verlangte sie mit Schreiben vom 4. Februar 1992 ihre Weiterbeschäftigung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG.

Daraufhin hat der Leiter ihrer Dienststelle das Beschlußverfahren eingeleitet und gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG beantragt festzustellen, daß ein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet wird. Er hat vorgetragen: Eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 sei dem Arbeitgeber unzumutbar. Im Bereich des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) sei eine Kürzung von 4 000 Personalstellen geplant. Die Umsetzung dieses Konzeptes erfordere, daß freie und frei werdende Dienstposten nur nach vorheriger Prüfung und nur bei zwingender Notwendigkeit nachbesetzt würden. Freigegebene Dienstposten müßten grundsätzlich mit eigenem Personal besetzt werden. Neueinstellungen seien grundsätzlich nicht mehr vorgesehen; das gelte auch für die Übernahme von Auszubildenden.

Die Beteiligte zu 1 bestand ihre Prüfung am 11. Juni 1992 nicht. Ihr Ausbildungsverhältnis wurde daher bis zum nächstmöglichen Prüfungstermin verlängert. Dies teilte der Dienststellenleiter dem Gericht durch Schriftsatz vom 3. Juli 1992 mit; er erklärte aber gleichzeitig, daß er den eingereichten Antrag aufrechterhalte.

Am 15. September 1992 verlangte die Beteiligte zu 1 erneut die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Ihr Dienststellenleiter antwortete daraufhin mit Schreiben vom 30. September 1992, daß über den Antrag derzeit nicht entschieden werden könne, weil die Angelegenheit beim Verwaltungsgericht anhängig sei. Sie werde daher gebeten, an ihn bis auf weiteres keine weiteren Anträge zu stellen. Am 7. Dezember 1992 legte sie die Wiederholungsprüfung als Teilprüfung ab. Über das Bestehen wurde ihr am 17. Dezember 1992 ein Zeugnis erteilt.

Unmittelbar danach schloß der Leiter der Dienststelle in Vertretung der Bundesrepublik Deutschland und des Bundesministers der Verteidigung mit der Beteiligten zu 1 einen Arbeitsvertrag „vorbehaltlich der Entscheidung des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts” über den dort anhängigen Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG. Gegenüber dem Verwaltungsgericht hat er mit Schriftsatz vom 1. Februar 1993 nochmals erklärt, daß er diesen Antrag nach wie vor aufrechterhalte. Der Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 1992 sei ausschließlich aus haushaltsrechtlichen Gründen abgeschlossen worden.

Das Verwaltungsgericht Schleswig hat den Dienststellenleiter als Antragsteller am Verfahren beteiligt und mit Beschluß vom 7. April 1993 das nach § 9 Abs. 2 BPersVG auf unbestimmte Zeit begründete Arbeitsverhältnis aufgelöst.

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und des Beteiligten zu 2, des Personalrats der Wehrtechnischen Dienststelle für Schiffe und Marinewaffen in Eckernförde, hat das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluß geändert und den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach nicht bestandener erster Prüfung sei nicht nur das ursprüngliche Verlangen der Beteiligten zu 1 gegenstandslos geworden. Es sei damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für den bereits anhängigen Antrag entfallen, so daß sich das gerichtliche Verfahren erledigt habe. Zu einem späteren Zeitpunkt hingegen sei für den Arbeitgeber ein neuer Antrag nicht fristgerecht gestellt worden. Zwar habe der Leiter der Dienststelle nach der nicht bestandenen Prüfung den Schriftsatz vom 3. Juli 1992 eingereicht und gegenüber dem Gericht erklärt, daß er seinen Antrag aufrechterhalte. Sofern sich dem überhaupt ein neuer Antrag entnehmen lasse, sei dieser jedenfalls verfrüht und daher unwirksam. Nicht nur das Weiterbeschäftigungsverlangen könne vor Anlaufen der Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht wirksam gestellt werden. Dem Schutzzweck der Fristregelung widerspreche es auch, einen vor dem Anlaufen dieser Frist gestellten Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG, dem es anfänglich auch am Rechtsschutzbedürfnis fehle, als wirksam zuzulassen. Ein verfrühter und daher unwirksamer Antrag könne auch nicht etwa wieder aufleben, wenn anschließend ein fristgemäßes Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt werde. Werde das Gericht verfrüht angerufen, so bestehe allzuleicht die Gefahr, daß sich die maßgeblichen Verhältnisse bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses anders darstellten. Der in dem späteren Schriftsatz des Leiters der Dienststelle vom 1. Februar 1993 möglicherweise enthaltene Antrag sei hingegen verspätet und deshalb unzulässig. Er sei nicht innerhalb der in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG festgelegten Frist von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses bei Gericht eingegangen. Fehle es aber insgesamt an einem zulässigen Antrag, so sei nicht mehr zu prüfen, ob die Beteiligte zu 1 möglicherweise ihrerseits das Weiterbeschäftigungsverlangen mehr als drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses und damit verfrüht gestellt habe.

Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde. Mit ihr rügt die Antragstellerin eine Verletzung des § 9 Abs. 2, 4 BPersVG. Sie beantragt, den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. September 1993 zu ändern und die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) – vom 7. April 1993 zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor: Der Leiter der Dienststelle habe für den Arbeitgeber als denjenigen, den es angehe, mit Schriftsatz vom 3. Juli 1992 einen rechtzeitigen und wirksamen Antrag gestellt und sei dazu auch als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland befugt gewesen (Erlaß des Bundesministers der Verteidigung – S II 2 – 15-01-01 – vom 28. November 1978, VMBl 1979, 2). Die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG sei daher gewahrt. Die Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG hingegen sei für den Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht maßgeblich. Allenfalls habe es vor dem erneuten Weiterbeschäftigungsverlangen zunächst am Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Dieses sei jedoch mit dem entsprechenden Verlangen der Beteiligten zu 1 am 15. September 1992 nachträglich entstanden. Das Beschwerdegericht habe demgemäß zur Sache entscheiden und dabei zunächst prüfen müssen, ob gemäß § 9 Abs. 2, 3 BPersVG ein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 auf unbestimmte Zeit als begründet gelte. Dies sei nicht der Fall, weil die Beteiligte zu 1 ihr Verlangen verfrüht geltend gemacht habe. Für die Berechnung der Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG sei nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 a Abs. 2 BetrVG der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses maßgeblich. Entsprechendes müsse auch für das Personalvertretungsrecht gelten. Im übrigen sei hier eine Weiterbeschäftigung aus den in der Beschwerdeinstanz vorgetragenen Gründen unzumutbar.

Die Beteiligten zu 1 und 2 verteidigen den angefochtenen Beschluß. Sie sind insbesondere der Auffassung, daß der Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zu seiner Wirksamkeit das Vorliegen eines Weiterbeschäftigungsverlangens nach § 9 Abs. 2, 3 BPersVG voraussetze. Auch sei die Annahme eines nachträglich entstehenden Rechtsschutzbedürfnisses mit allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts nicht zu vereinbaren. Im übrigen sind sie der Meinung, daß bei der Berechnung der Drei-Monats-Frist nach § 9 Abs. 2 BPersVG auf den bekanntgegebenen Prüfungstermin abzustellen sei. In diesem Sinne sei auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sind ihrer Auffassung nach nicht gegeben.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er meint, die Weiterbeschäftigung sei unzumutbar, wenn der Arbeitgeber tatsächlich oder rechtlich an einer Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehindert sei. Ein solches Hindernis sei in einem Einstellungsstopp zu sehen. Dieser könne auf einer gesetzlichen Regelung beruhen. Es sei aber auch ausreichend, wenn er nur verwaltungsintern angeordnet werde. Zu fordern sei lediglich, daß dies aus übergeordneten Gesichtspunkten geschehe. Als solche kämen etwa haushaltsrechtliche Sparmaßnahmen, Aufgabenveränderungen bzw. – verminderungen, personalwirtschaftliche Gründe oder sonstige, nicht willkürlich angeordnete Organisationsmaßnahmen in Betracht.

Entscheidungsgründe

II.

Die der Bundesrepublik Deutschland als Arbeitgeberin und Antragstellerin zuzurechnende Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Das Weiterbeschäftigungsverlangen der Beteiligten zu 1 gilt als rechtzeitig gestellt, so daß ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Es fehlt auch nicht an einer Sachentscheidungsvoraussetzung für den Auflösungsantrag der Antragstellerin, insbesondere nicht am Rechtsschutzinteresse. Der Antrag ist jedoch sachlich nicht begründet, weil dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zugemutet werden kann.

1. Antragsteller in einem Verfahren, in dem gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG die Auflösung des nach den Absätzen 2 oder 3 begründeten Arbeitsverhältnisses begehrt wird, ist nach dem Wortlaut der Regelung der Arbeitgeber. Das ist, da es um die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geht, derjenige, der bei einem Vertragsschluß Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre, hier also die Bundesrepublik Deutschland. Sie ist bei Einleitung des Verfahrens ordnungsgemäß vertreten worden. Insbesondere ist nicht anzunehmen, daß der Dienststellenleiter eigene Rechte oder solche der Dienststelle geltend machen wollte. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß er sich zunächst selbst als Antragsteller bezeichnet hat und als solcher auch am Verfahren beteiligt worden ist. Dies geschah, wie in der Anhörung vor dem Senat klargestellt worden ist, lediglich in Unkenntnis der wahren Rechtslage. Der Dienststellenleiter hat ausschließlich als derjenige gehandelt, der gemäß Nrn. 3. Abs. 1 und 5. Abs. 1 des Runderlasses des Bundesministers der Verteidigung – S II 2 – 15-01-01 – vom 28. November 1978 (VMBl 1979, 2) im ersten Rechtszug zur Prozeßführung befugt war, mithin für denjenigen, den es anging. Darauf weist zum einen hin, daß er dem Verwaltungsgericht einen unter Vorbehalt stehenden Arbeitsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Beteiligten zu 1 vorgelegt hat, bei dessen Abschluß er in Vertretung der Antragstellerin – als Arbeitgeberin – sowie in Untervertretung des Bundesministers der Verteidigung gehandelt hat. Dafür spricht zum anderen aber auch, daß das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung in der Beschwerdeinstanz die Verfahrensführung übernommen und sich dabei auf den Erlaß vom 28. November 1978 berufen hat.

2. Die Beschwerdeentscheidung beruht auf einer unrichtigen Anwendung des § 9 Abs. 4 BPersVG.

a) Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, es fehle an einem wirksamen Antrag des Arbeitgebers gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG, weil der für die Antragstellerin eingereichte Schriftsatz vom 3. Juli 1993, wenn er überhaupt einen solchen Antrag enthalte, nicht nur vor dem Weiterbeschäftigungsverlangen, sondern auch vor Anlaufen der dafür wiederum vorgesehen Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG bei Gericht eingegangen sei. Es widerspreche dem Schutzzweck dieser Fristregelung, einen vor Anlaufen dieser Frist gestellten Antrag des Arbeitgebers, dem es anfänglich auch am Rechtsschutzbedürfnis fehle, als wirksam zuzulassen. Ein verfrühter und daher unwirksamer Antrag könne auch nicht wieder aufleben, wenn anschließend ein fristgemäßes Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt werde.

b) Soweit dem die Auffassung zu entnehmen sein sollte, daß die in § 9 Abs. 2 BPersVG geregelte Erklärungsfrist gleichzeitig auch eine prozessuale Frist darstelle, die unmittelbar auch für den Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG Gültigkeit beanspruche, ist dem nach Wortlaut und Systematik der hier in Rede stehenden Absätze des § 9 BPersVG nicht zu folgen. § 9 Abs. 2 BPersVG betrifft ausschließlich das Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden. Der Antrag des Arbeitgebers ist in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gesondert geregelt. Diese besondere Regelung wiederum enthält ausschließlich eine Endfrist, also nur eine Frist, bis zu welchem Zeitpunkt spätestens dieser Antrag gestellt sein muß. Dazu, wann das frühestens geschehen darf, schweigt sie.

c) Aber auch eine entsprechende Anwendung der Fristregelung in § 9 Abs. 2 BPersVG kommt nicht in Betracht. Schon ganz allgemein erscheint es fragwürdig, eine materiellrechtliche Frist für die Abgabe einer rechtsgestaltenden Willenserklärung in eine prozessuale Frist umzudeuten. Prozessuale Fristen bedürfen aus Gründen der Rechtssicherheit regelmäßig einer eindeutigen gesetzlichen Regelung. Sie müssen aus dem Gesetzestext sofort, eindeutig und klar erkennbar sein (BVerfGE 4, 31, 37) und dürfen nicht erst aus Sinn und Zusammenhang der Gesetze durch ausdehnende und vielleicht sogar überraschende Auslegung gefunden werden (BVerfGE 32, 305, 309). Eine analoge Anwendung verbietet sich aber auch deshalb, weil mit ihr Sinn und Zweck der Fristregelung verfehlt würden. Der Schutzzweck der Frist in § 9 Abs. 2 BPersVG besteht in erster Linie darin, die Auszubildenden vor einer übereilten vertraglichen Bindung an Arbeitgeber und Ausbildungsstelle zu schützen. Das läßt der Sinnzusammenhang mit der Drei-Monats-Frist des § 5 Abs. 1 BBiG erkennen. Geschützt werden sollen in personeller Hinsicht zwar die Auszubildenden. Der Schutz richtet sich jedoch speziell gegen eine vorzeitige arbeitsrechtliche Bindung. Eine verfrühte Antragstellung des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 BPersVG mag zwar dem generellen Beschäftigungsinteresse des Auszubildenden in gesteigertem Maße zuwiderlaufen. Soweit es aber den speziellen Schutzzweck der Fristregelung betrifft, läßt sich ein solcher Gegensatz gerade nicht feststellen. Denn der Antrag des Arbeitgebers ist auch dann, wenn er verfrüht ist, ebenfalls darauf ausgerichtet, ein Arbeitsverhältnis gar nicht erst entstehen zu lassen.

Auch die Besorgnis des Beschwerdegerichts, daß bei einem zu großen Abstand zu dem für die Beurteilung der Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses sich eine Änderung der Sach- und Rechtslage ergeben könne, rechtfertigt keine andere Würdigung. Denn dem kann und muß im Einzelfall durch Anwendung des Prozeßrechts vorgebeugt werden. Die Gerichte haben es in der Hand, ein in derart krasser Weise verfrüht in Gang gesetztes Verfahren alsbald nach Eingang durch eine Verwerfung des unzulässigen Antrages zu beenden. Dies ist möglich, solange es am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

d) Soweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts zusätzlich auf Überlegungen dazu gestützt sein sollte, daß es weiterhin am Rechtsschutzbedürfnis fehle, läßt sie sich auch damit nicht rechtfertigen. Zwar fehlt es einem Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG, wenn er vom Arbeitgeber vor Anlaufen der Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG gestellt wird, anfänglich am Rechtsschutzbedürfnis. Das hindert aber nicht, daß ein solcher Antrag, auch wenn er – wie er hier mit Schriftsatz vom 3. Juli 1993 – zunächst „verfrüht” gestellt worden ist, im Anschluß an ein späteres Weiterbeschäftigungsverlangen nachträglich noch zulässig werden kann. Das ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts. Für Vorliegen oder Fehlen einer Prozeßvoraussetzung ist maßgebender Zeitpunkt die letzte mündliche Verhandlung der jeweiligen Instanz, hier also letztlich die Anhörung im Rechtsbeschwerdeverfahren. Es ist einerseits erforderlich, andererseits aber auch genügend, daß bis dahin die Prozeßvoraussetzung eingetreten ist (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 96 V. 4.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl. 300 ZPO Rn. 23; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., vor § 253 Rn. 9; Kopp, VwGO, 8. Aufl., Vorb. § 40 Rn. 11); bis zu diesem Zeitpunkt sind entsprechende Mängel noch „heilbar” (vgl. Urteil vom 20. Januar 1966 – BVerwG 1 C 24.63 – BVerwGE 23, 135, 137).

3. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

a) Allerdings muß dem Auflösungsantrag und damit der Rechtsbeschwerde des Antragstellers nicht schon deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2, 3 BPersVG in Ermangelung eines gültigen Weiterbeschäftigungsverlangens gar nicht erst zustande gekommen wäre. Zwar ist hier das Weiterbeschäftigungsverlangen der Beteiligten zu 1 vor Anlaufen der Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG gestellt worden. Gleichwohl ist dieses jedoch nicht unwirksam in dem Sinne, daß es die kraft Gesetzes eintretenden Rechtsfolgen des § 9 Abs. 2, 3 BPersVG nicht auszulösen vermocht hätte (vgl. dazu: Beschluß vom 22. April 1987 – BVerwG 6 P 15.83 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 15. Januar 1981 – 6 AZR 621/78 – AP § 78 a BetrVG 1972 Nr. 7; BAGE 50, 79, 80 f.; Beschluß vom 10. Februar 1988 – 7 AZR 607/86 – PersR 1988, 161 f.; kritisch: Grunsky, EzA Nr. 9 zu § 78 a BetrVG, Anm. Nr. 2.). Vielmehr gilt es kraft einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1 als fristgemäß gestellt. Gegen die Beachtlichkeit einer solchen Vereinbarung bestehen jedenfalls dann, wenn sie – wie hier – innerhalb der Drei-Monats-Frist zustande gekommen ist, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im einzelnen beruht diese Würdigung auf folgenden Überlegungen:

aa) Das Weiterbeschäftigungsverlangen der Beteiligten zu 1 ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts beim Dienststellenleiter als Vertreter des Arbeitgebers am 15. September 1992 eingegangen, mithin mehr als drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 17. Dezember 1992. Ob die Frist eingehalten ist, berechnet sich nicht nach der Bekanntgabe des Prüfungstermins, sondern „vom Zeitpunkt des erfolgreichen Abschlusses der Ausbildung an” (Beschluß vom 22. April 1987 – BVerwG 6 P 15.83 – a.a.O.). Denn die Weiterbeschäftigung ist nach § 9 Abs. 2 BPersVG erst im Anschluß an das erfolgreich beendete Berufsausbildungsverhältnis möglich. Auf die Bekanntgabe des Prüfungstermins hat der Senat in der genannten Entscheidung vom 22. April 1987 lediglich in dem Zusammenhang hingewiesen, daß sie dem Auszubildenden einen rechtzeitigen Hinweis geben kann, ob ein etwa verfrüht gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen zwecks Rechtswahrung zu wiederholen ist. Maßgeblich für den Fristlauf als solchen kann hingegen allein die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit Bestehen der Abschlußprüfung sein. Dies ist zwar in § 14 Abs. 2 BBiG ausdrücklich nur für den Fall festgelegt, daß die Prüfung vor Ablauf der vereinbarten Ausbildungszeit bestanden wird. Nichts anderes aber hat zu gelten, wenn ein Ausbildungsverhältnis im Anschluß an ein erstmaliges Prüfungsversagen „bis zum nächstmöglichen Prüfungstermin” verlängert wird. Die (ggf. wiederholte) Abschlußprüfung wiederum ist bestanden, wenn das Prüfungsverfahren abgeschlossen und das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt worden ist (BAGE 50, 79, 81, stRspr). Auf den Tag, an dem die Auszubildenden ihre letzte Prüfungsleistung zu erbringen haben, kommt es daher im allgemeinen nicht an. Mit ihm endet das Berufsausbildungsverhältnis gemäß § 14 Abs. 2 BBiG nur, wenn an diesem Tag auch über das Ergebnis der Prüfung entschieden und diese Entscheidung auch bekanntgegeben wird. Das aber ist hier nach den Tatsachenfeststellungen des Beschwerdegerichts nicht der Fall gewesen. Vielmehr ist dies – aus welchen Gründen auch immer – unstreitig erst mit Aushändigung des am 17. Dezember 1992 ausgestellten Zeugnisses geschehen. Erst damit war das Prüfungsverfahren abgeschlossen.

bb) Gleichwohl gilt das Weiterbeschäftigungsverlangen kraft vertraglicher Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1 als fristgemäß gestellt. Dieser Vertrag ist durch folgendes, aktenkundiges Geschehen zustande gekommen: Als die Beteiligte zu 1 ihre Weiterbeschäftigung am 15. September 1992 verlangte, hatte der Dienststellenleiter für den Arbeitgeber beim Verwaltungsgericht bereits ein Beschlußverfahren nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG anhängig gemacht. Unter Hinweis auf dieses Verfahren hat er das Weiterbeschäftigungsverlangen am 30. September 1992, also nach Anlaufen der Drei-Monats-Frist, nicht beschieden, sondern erklärt, daß er eine verbindliche Entscheidung nicht treffen könne, weil in der Angelegenheit das Verwaltungsgericht eingeschaltet sei; er bitte, „bis auf weiteres keine weiteren Anträge” an ihn zu stellen. In dieser Erklärung liegt das Angebot zu einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, daß auch ohne weitere Anträge eine Sachentscheidung des Verwaltungsgerichts darüber herbeigeführt werden solle, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne; dies wiederum schließt die einvernehmliche Regelung ein, daß das bereits vorliegende Weiterbeschäftigungsverlangen als form- und fristgerecht gestellt gelten solle, ohne daß es einer erneuten Antragstellung der Beteiligten zu 1 bedürfte. Da ausdrücklich und bis auf weiteres keine weiteren Anträge gestellt werden sollten, war dieses Angebot darauf angelegt, stillschweigend – durch konkludentes Verhalten – angenommen zu werden. Nur so konnte die Beteiligte zu 1 als Erklärungsempfängerin dies verstehen. Dementsprechend hat sie das Angebot zu der vertraglichen Vereinbarung, auch wenn sie sich nicht ausdrücklich dazu geäußert hat, konkludent angenommen. Sowohl die Beteiligte zu 1 wie auch der Dienststellenleiter haben sich, ohne daß es weiterer Erklärungen bedurft hätte, während der Drei-Monats- Frist an die Vereinbarung gehalten und dies auch im Beschlußverfahren durch ihr Verhalten zunächst bestätigt. Sie sind deshalb konkludent davon ausgegangen, daß der Antrag innerhalb der Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG gestellt worden ist. Sie haben an den widerstreitenden Sachanträgen festgehalten, und der Dienststellenleiter hat sich für die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, daß das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht fristgerecht gewesen wäre. Dieser Gesichtspunkt ist erstmals und – auch in Anbetracht des Untersuchungsgrundsatzes – durch das Beschwerdegericht in das Verfahren eingebracht worden. Erst daraufhin ist zwischen der Antragstellerin und den Verfahrensbeteiligten Streit auch über die Fristwahrung entstanden.

cc) Wird eine solche Vereinbarung innerhalb der Drei-Monats- Frist getroffen, so läßt auch das vorzeitige Weiterbeschäftigungsverlangen kraft Gesetzes ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen, wenn nicht das Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG vor Ausbildungsende stattgibt.

Die Schutzzwecke des § 9 Abs. 2 BPersVG stehen weder der Beachtlichkeit einer Vertragsregelung solchen Inhalts noch der Beachtlichkeit einer auf diese Weise zustande gekommenen Vereinbarung entgegen. Der vorrangige Schutz der Auszubildenden gegen eine verfrühte Vertragsbindung ist in derartigen Fällen immer noch auf mehrfache Weise sichergestellt. Abgesehen davon, daß ein Weiterbeschäftigungsverlangen ohnehin bis zum Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses widerrufen werden kann, steht und fällt es bei einem bereits anhängigen Beschlußverfahren mit der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag des Arbeitgebers. Diese Sachentscheidung aber kann mangels vorheriger Zulässigkeit des Antrages nicht vor Anlaufen der Drei-Monats-Frist ergehen. Die Annahme des Angebots innerhalb dieser Frist enthält wiederum eine Bestätigung des Weiterbeschäftigungsverlangens seitens des Auszubildenden und ist vom Erklärungsgehalt her nicht anders einzustufen als eine fristgerechte Wiederholung dieses Verlangens. Andererseits bedarf der Arbeitgeber, wenn er denn durch die Frist zusätzlich auch geschützt werden sollte, dann keines weiteren Schutzes mehr, wenn er das Verlangen nicht nur rechtzeitig zur Kenntnis genommen hat, sondern er darüber hinaus mit dem Antrag bei Gericht das seinerseits Mögliche zur Abwehr der Rechtsfolgen des Weiterbeschäftigungsverlangens bereits ins Werk gesetzt hat.

Auch unter formellen Gesichtspunkten bestehen keine Bedenken, die gesetzliche Rechtsfolge an den zusammenhängenden Vorgang von Weiterbeschäftigungsverlangen und nachfolgend fristgemäßer Vereinbarung zu knüpfen. Der übereinstimmende Wille ist auf der Seite der Beteiligten zu 1 durch das Weiterbeschäftigungsverlangen und zusätzlich durch den schon vorher bei Gericht gestellten Antrag auf Abweisung des Antrages nach § 9 Abs. 4 BPersVG in schriftlicher Form dokumentiert, und zwar auch als ein für die Dauer der Anhängigkeit des Verfahrens fortgeltender; auf der Seite des Arbeitgebers kommt das ebenfalls schriftliche Angebot hinzu, das hier von dem für die Antragstellerin handelnden Dienststellenleiter ausgegangen ist. Den Schutzzwecken des Formerfordernisses und insbesondere auch den Anforderungen der Rechtssicherheit an eine erkennbare Manifestation rechtsgestaltender Rechtshandlungen ist damit hinreichend Rechnung getragen. Zu fordern, daß dieses Angebot auch schriftlich angenommen werden müßte, hieße die formellen Anforderungen zu überdehnen. Dringliche Gründe für eine derartige Formstrenge läßt das Gesetz nicht erkennen.

b) Der Antrag, das von Gesetzes wegen zustande gekommene unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht erfüllt sind. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses war der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zumutbar. Auch der Einstellungsstopp, den das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung am 11. März 1991 verfügt hatte, ließ sie nicht unzumutbar werden.

aa) Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist das bereits nach den Absätzen 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Im Urteil des Senats vom 26. Juni 1981 – BVerwG 6 P 71.78 – BVerwGE 62, 364 = Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nr. 1 ist zum Schutzzweck der Regelung ausgeführt worden, der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gewährleiste in erster Linie die ungestörte und unabhängige Ausübung des personalvertretungsrechtlichen Amtes. Die Darlegungs- und Beweislast sei nach der Regelung so verteilt, daß der Arbeitgeber sich im Streitfalle über die Gründe seiner ablehnenden Entscheidung zu erklären und sie im einzelnen darzulegen habe, um jeden Verdacht, die Tätigkeit der Auszubildenden in einem Personalvertretungsorgan könne seine Entscheidung beeinflußt haben, auszuräumen. Lasse sich das nicht einwandfrei aufklären, dann trage der Arbeitgeber den Nachteil der tatsächlichen Unklarheit (materielle Beweislast). Darin liege zwar eine gesetzliche Bevorzugung des geschützten Personenkreises, die jedoch schon deshalb sachlich gerechtfertigt sei, weil andernfalls ein zuverlässiger Schutz gegenüber Benachteiligungen wegen der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit nicht möglich wäre.

Wie der Senat schon früher klargestellt hat, dürfen diese Ausführungen zum Schutzzweck und zur Beweislast nicht mit dem materiellen Auflösungsgrund gleichgesetzt werden (Beschluß vom 24. April 1991 – BVerwG 6 PB 18.90 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 9). Zur Rechtfertigung der Auflösung reicht es eben nicht aus, wenn nachgewiesen werden kann, daß der Arbeitgeber die Betroffenen nicht wegen ihrer früheren Tätigkeit in der Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat (Beschluß vom 13. März 1989 – BVerwG 6 P 22.85 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 6). Diese nicht immer zuverlässig zu beantwortende Frage soll gerade nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG sein. Daran, daß ausschließlich sachliche Gründe – welcher Art auch immer – den Arbeitgeber zur Nichtübernahme bewogen haben, knüpft das Gesetz nicht schon die Möglichkeit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Voraussetzungen einer Auflösung des kraft Gesetzes zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses sind enger. Der Gesetzeswortlaut stellt in qualifizierter Weise darauf ab, ob dem Arbeitgeber „unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann”. Er muß also den Nachweis führen, daß und aus welchen gewichtigen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung ausnahmsweise („unter Berücksichtigung aller Umstände”) unzumutbar ist. Das ist sie nach der ständigen Rechtsprechung des Senats etwa dann, wenn ihr gesetzliche oder tarifliche Einstellungshindernisse entgegenstehen, wenn ein besetzbarer, der Ausbildung entsprechender und auf Dauer angelegter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht oder aber wenn in der Person der jeweiligen (früheren) Jugendvertreter Gründe gegeben sind, die es ausschließen, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses abzuverlangen (Beschlüsse vom 10. März 1982 – BVerwG 6 P 36.80 – und vom 15. Oktober 1985 – BVerwG 6 P 13.84 – Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nrn. 1 und 2; Beschluß vom 13. März 1989 – BVerwG 6 P 22.85 – a.a.O.; Urteil vom 31. Mai 1990 – BVerwG 6 P 16.88 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 8).

Darüber, ob im öffentlichen Dienst ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Daher hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen verwaltungsinternen Einstellungsstopp, der im Haushaltsplan (Stellenplan) keinen unmittelbaren Niederschlag gefunden hat, als Grund für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht ausreichen lassen (Beschluß vom 13. März 1989 – BVerwG 6 P 22.85 – a.a.O.). Zwar ist es richtig, daß die Verwaltung durch den Haushalts- und Stellenplan zu entsprechenden Einstellungen lediglich ermächtigt ist; sie ist nicht verpflichtet, ihn voll auszuschöpfen. Auch trifft es zu, daß diese Ermächtigung ganz allgemein durch die allgemeine Verpflichtung zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung begrenzt wird. Sie wird andererseits aber auch durch die speziellen gesetzlichen Verpflichtungen aus § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG ergänzt; die durch den Sparsamkeitsgrundsatz angeleitete Ermessensfreiheit bei der Stellenbewirtschaftung erfährt insoweit eine verbindliche Einschränkung zur anderen Seite. Allein die verwaltungsseitige Entscheidung, von der Ermächtigung aus sachgerechten Gründen keinen Gebrauch zu machen, vermag daher die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht zu Fall zu bringen. Insbesondere verbietet es sich, das Merkmal der Unzumutbarkeit derart weit auszulegen, daß von der genannten Einschränkung des Ermessensspielraums bei der Stellenbewirtschaftung praktisch nichts mehr verbleibt. Auch die Grundsätze des § 104 Satz 3 BPersVG, auf die sich der Oberbundesanwalt beruft, können dies nicht rechtfertigen. Sie gelten nur für Beteiligungsangelegenheiten, nicht aber für den Gesetzesvollzug im Rahmen des § 9 Abs. 4 BPersVG.

Anders verhält es sich bei einem verwaltungsseitigen Einstellungsstopp hingegen, wenn sich dieser auf eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers zurückführen läßt. Dabei muß es sich nicht um den Vollzug einer konkreten Regelung im Haushaltsgesetz handeln, welche die in Betracht zu ziehenden unbesetzten Stellen im einzelnen erfaßt, wie dies bei kw- oder ku-Vermerken der Fall ist. Auch wenn sich der Haushaltsgesetzgeber auf globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen beschränkt und die Entwicklung organisatorisch angemessener und insbesondere auch sozialverträglicher Kriterien der Verwaltung im Rahmen einer Trennung von Stellen- und Dienstpostenbewirtschaftung überläßt, kann und muß dies die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung berühren. Eine Unzumutbarkeit ist in diesen Fällen gegeben, wenn in Vollzug derartiger Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers ein genereller Einstellungsstopp für die nachgeordneten Behörden verfügt wird, diese Verfügung aber auch den schon genannten vorbeugenden Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung trägt. Wenn also der Einstellungsstopp Ausnahmen zuläßt, müssen diese daher so eindeutig und klar gefaßt sein, daß sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen läßt. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn es sich um wirkliche Ausnahmefälle handelt, die sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind, etwa durch verbindliche Pläne für die mit dem Personalabbau zu schaffenden Strukturen oder aber durch Eingrenzungen nach regionalen Gesichtspunkten und/oder nach Berufssparten.

Hier beruft sich die Antragstellerin auf entsprechende Einsparungsauflagen. Im Zuständigkeitsbereich der Wehrtechnischen Dienststelle für Schiffe und Marinewaffen sollen nach den vorliegenden Planungen bis zum Jahr 2000 die Dienstposten von 1 345 um 265 auf 1 080 zurückgeführt werden. Dringende und übergeordnete Gesichtspunkte hierfür sind vorhanden. Der Einstellungsstopp, den das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung am 11. März 1991 für seinen Zuständigkeitsbereich verfügt hat, genügte jedoch den genannten weiteren Anforderungen nicht, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der bis zum hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nachfolgenden Erlasse des Bundesministers der Verteidigung. Daß im Organisations- und Dienstplan frei gewordene Dienstposten hätten gestrichen werden können, kann nicht berücksichtigt werden, weil dies bei Ausbildungsende noch nicht in verbindlicher Weise geschehen war. Nach der Verfügung des Bundesamtes waren Neueinstellungen auch nur „grundsätzlich” nicht mehr möglich. Das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung, das die Bewirtschaftungskompetenz für Dienstposten wieder an sich gezogen hat, konnte selbst nach dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung – Steuerungsgruppe Umfang des Zivilpersonals in der Bundeswehr – vom 27. August 1991 mit Zustimmung der zuständigen Organisatoren noch Ausnahmen zulassen; diese wiederum waren abhängig entweder vom Zeitpunkt, zu dem der Wegfall des Dienstpostens geplant war, oder aber von der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Dienststelle. An einer näheren Konkretisierung dieser Voraussetzungen fehlte es bei den Ausnahmen ebenso wie – dies vor allem – an der hinreichend eindeutigen Eingrenzung anhand objektiv feststehender Kriterien. Damit blieben die möglichen Ausnahmen in nicht unerheblichem Maße noch für Wertungen offen. Sie schlössen also auch eine Berücksichtigung sonstiger personalwirtschaftlicher Erwägungen im Einzelfall nicht zuverlässig genug aus. Insgesamt erreichten sie daher noch nicht das Maß an Bestimmtheit, das von einem verwaltungsseitigen Einstellungsstopp zu fordern ist, wenn er den vorbeugenden Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG Rechnung tragen soll.

Unterschriften

Ernst, Seibert, Albers, Vogelgesang, Eckertz-Höfer

Fundstellen

BVerwGE, 68