Verfahrensgang
VG Köln (Beschluss vom 13.11.2006; Aktenzeichen 1 L 1603/06) |
VG Köln (Beschluss vom 04.10.2006; Aktenzeichen 1 L 1441/06) |
Tenor
1. Die Beiladungsanträge der … AG, vertreten durch den Vorstand, … und der … GmbH, vertreten durch die Geschäftsführung, … werden abgelehnt.
2. Der Antrag der Antragstellerin, unter Abänderung der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Oktober 2006 – 1 L 1441/06 – und vom 13. November 2006 – 1 L 1603/06 – die aufschiebende Wirkung ihrer Klage in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. August 2006 (ABl BNetzA S. 2338) anzuordnen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 250 000 € festgesetzt.
Tatbestand
I
Die Antragstellerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM- und dem UMTS-Standard. Mit Beschluss vom 30. August 2006 stellte die Bundesnetzagentur fest, dass die Antragstellerin auf dem regulierungsbedürftigen bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über beträchtliche Marktmacht verfügt. Sie gab der Antragstellerin u.a. auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobilfunk-Telefonnetz zu ermöglichen und zum Zwecke des Zugangs Kollokation zu gewähren (Nr. I.1). Sie bestimmte weiter, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen (Nr. I.3).
Die Antragstellerin hat gegen die Regulierungsverfügung Klage erhoben. Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung hat das Verwaltungsgericht durch Beschlüsse vom 4. Oktober 2006 – 1 L 1441/06 – und vom 13. November 2006 – 1 L 1603/06 – abgelehnt. Mit Urteil vom 1. März 2007 – 1 K 4148/06 – hat es unter Klageabweisung im Übrigen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zu Nr. I.3 aufgehoben.
Daraufhin hat die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung der vorgenannten Beschlüsse des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung ihrer Klage in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung anzuordnen. Nachdem gegen das Urteil vom 1. März 2007 die darin zugelassene Revision eingelegt worden war, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren über den Abänderungsantrag an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.
Die … GmbH sowie die … AG, die mit der Antragstellerin zwar nicht unmittelbar zusammengeschaltet sind, aber Verbindungen über sogenannte Transitcarrier im Netz der Antragstellerin terminieren, haben beantragt, sie zum Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beizuladen.
Entscheidungsgründe
II
1. Den Beiladungsanträgen vermag der Senat nicht zu entsprechen.
a) Die Beiladung eines Dritten ist nur notwendig, wenn dieser an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 VwGO). Dies setzt voraus, dass die begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird, d.h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden (Beschlüsse vom 7. Februar 1995 – BVerwG 1 B 14.95 – Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 117 S. 5, vom 9. Januar 1999 – BVerwG 11 C 8.97 – Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 131 S. 1 und vom 21. März 2006 – BVerwG 9 B 18.05 – juris Rn. 13 ≪insoweit in Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 190 nicht abgedruckt≫; s. auch BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 – 1 BvR 675/06 – juris Rn. 18 f.).
An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zwar kann ein Verwaltungsakt, der ein privatrechtliches Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltet, in das grundrechtlich geschützte Recht eingreifen, den Vertragsinhalt mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln (Urteil vom 10. Oktober 2002 – BVerwG 6 C 8.01 – BVerwGE 117, 93 ≪97≫). Anders als die Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG), hat aber die hier angegriffene Regelung, nach der die fraglichen Entgelte der Genehmigungspflicht unterliegen, keine derartige unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung. Zudem soll die von der Antragstellerin begehrte Sachentscheidung, die Aufhebung der angefochtenen Regelung über die Entgeltgenehmigungspflicht bzw. – im hier vorliegenden Eilverfahren – deren Außervollzugsetzung, den Eingriff in die Privatautonomie gerade beseitigen und die Vertragsfreiheit wiederherstellen.
Die erstrebte Entscheidung greift auch nicht unmittelbar in ein den antragstellenden Unternehmen etwa zustehendes Recht auf Entgeltregulierung ein. Dabei mag dahinstehen, inwieweit sich aus § 27 Abs. 1 TKG ergibt, dass die Normen über die Entgeltregulierung eine drittschützende Wirkung zugunsten von Wettbewerbern des regulierten Unternehmens entfalten (so Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 27 Rn. 16 ff.). Auf sich beruhen kann auch, ob die ihre Beiladung zum vorliegenden Verfahren begehrenden Unternehmen den Begriff des Wettbewerbers erfüllen, also auf demselben in dieser Hinsicht relevanten Markt der Telekommunikation tätig sind wie die Antragstellerin (s. Urteil vom 10. Oktober 2002 a.a.O. S. 108 f.; Schuster/Ruhle, a.a.O. Rn. 15). Selbst wenn beides unterstellt wird, wären die antragstellenden Unternehmen nur dann notwendig beizuladen, wenn die Bundesnetzagentur die angefochtene Regulierungsverfügung zugleich ihnen gegenüber als eine sie begünstigende Regelung erlassen hätte. Denn nur dann würde in dem dargelegten Sinne über ihre Rechte unmittelbar mit entschieden, falls das Gericht der im Verfahren der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage und in dem hier vorliegenden Eilverfahren dem Aussetzungsantrag der Antragstellerin stattgibt. Das ist aber ersichtlich nicht der Fall. Soweit die Bundesnetzagentur marktmächtigen Unternehmen regulatorische Verpflichtungen auferlegt (§ 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 TKG), sind regelmäßig – und auch hier – nur sie, nicht aber etwaige drittbegünstigte Wettbewerber, Adressaten der Regulierungsverfügung. Auch unter der Prämisse, dass mit der Antragstellerin konkurrierende Unternehmen gemäß § 42 Abs. 2 VwGO befugt sind, Klage mit dem Ziel einer Entgeltregulierung zu erheben, ergibt sich daraus nicht die Notwendigkeit ihrer Beiladung in der hier vorliegenden (umgekehrten) Konstellation, in der die Antragstellerin eine Regulierungsverfügung angreift, die ausschließlich an sie gerichtet ist (i.E. ebenso Beschluss vom 6. Oktober 1989 – BVerwG 1 B 145.89 – Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 5 für den dort entschiedenen Fall).
b) Von Beiladungen auf der Grundlage des § 65 Abs. 1 VwGO sieht der Senat ebenfalls ab. Zwar mögen die rechtlichen Interessen der … AG und der … GmbH durch die Entscheidung berührt werden. Doch schließt § 142 Abs. 1 VwGO notwendige Beiladungen im Revisionsverfahren aus. Sollte diese Vorschrift nicht ohnehin sinngemäß auch für solche Verfahren nach § 80 VwGO gelten, in denen das Revisionsgericht als Gericht der Hauptsache zur Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz berufen ist, wäre das dem Senat gemäß § 65 Abs. 1 VwGO zustehende Ermessen mit Rücksicht auf die Wertung des § 142 Abs. 1 VwGO jedenfalls dahin zu betätigen, dass Beiladungen ausscheiden.
2. Der Abänderungsantrag, über den das Bundesverwaltungsgericht mit Rücksicht auf das bei ihm anhängige Revisionsverfahren als Gericht der Hauptsache zu entscheiden hat (§ 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO), ist – vorbehaltlich der Frage des Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin – zulässig (a). Sollte das Rechtsschutzinteresse zu bejahen sein, ist der Antrag jedenfalls unbegründet (b).
a) Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung eines Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter Umstände beantragen. Im vorliegenden Fall hat sich die Prozesslage dadurch geändert, dass das Verwaltungsgericht, nachdem es vorläufigen Rechtsschutz gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung im Wesentlichen abgelehnt hatte, der Klage insoweit stattgegeben und die beanstandete Regelung aufgehoben hat.
Der im Wege des § 80 Abs. 7 VwGO weiterverfolgte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist statthaft, denn in der Hauptsache ist als zulässige Klageart die Anfechtungsklage gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung eröffnet. Dies ist unabhängig davon der Fall, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die angegriffene Regelung der Bundesnetzagentur die Zugangs- und Kollokationsentgelte der Genehmigung “unterworfen” hat. Gegen die Annahme einer konstitutiven Regelung könnten Wortlaut und Systematik des § 30 Abs. 1 TKG insofern sprechen, als die Entgelte für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen danach einer Genehmigung “unterliegen” (Satz 1), soweit die Bundesnetzagentur sie nicht abweichend davon einer nachträglichen Regulierung “unterwirft” (Satz 2). Dies könnte – vorbehaltlich der Vereinbarkeit dieses Normverständnisses mit höherrangigem Recht, insbesondere dem europäischen Rechtsrahmen – darauf schließen lassen, dass § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG den Grundfall der Entgeltgenehmigungspflicht bereits von Gesetzes wegen festlegt. Im vorliegenden Eilverfahren kann diese Frage auf sich beruhen. Sollte nämlich die der Antragstellerin von der Bundesnetzagentur auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht bereits kraft Gesetzes bestehen, spräche jedenfalls bei summarischer Prüfung alles dafür, die von der Bundesnetzagentur unter Nr. I.3 getroffene Regelung als Feststellung der von Gesetzes wegen bestehenden Rechtslage zu deuten (s. auch Urteil vom 14. Februar 2007 – BVerwG 6 C 28.05 – juris Rn. 27 ff. zur Umdeutung des Widerrufs einer Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht in die Feststellung des gesetzlichen Erlöschens; ferner Heun/Jenny CR 2007, 287 ≪292≫). Auch ein feststellender Verwaltungsakt kann Gegenstand der Anfechtungsklage und ebenso eines Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO sein, wie sich aus dessen Absatz 1 Satz 2 ergibt.
Falls Nr. I.3 der Regulierungsverfügung (lediglich) die sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Rechtslage feststellt, fehlt der Antragstellerin allerdings das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die erstrebte Aussetzung der von der Bundesnetzagentur getroffenen Regelung wäre unter dieser Prämisse für sie ersichtlich ohne Nutzen, weil dann unmittelbar die gesetzliche Genehmigungspflicht fortgelten würde. Ein wirksamer vorläufiger Rechtsschutz wäre dann allenfalls im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu erreichen, gerichtet auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Entgelte vorläufig nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG der nachträglichen Regulierung zu unterwerfen. Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin allerdings nicht gestellt. Sie könnte ihn auch zulässigerweise nicht vor dem Bundesverwaltungsgericht stellen, denn dieses ist nach § 123 Abs. 2 Satz 1 und 2 abweichend von § 80 Abs. 5 und 7 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung selbst dann nicht zuständig, wenn es als Revisionsgericht das Gericht der Hauptsache ist (s. Beschlüsse vom 3. Juli 1979 – BVerwG 4 N 1.79 – BVerwGE 58, 179 ≪181≫ = Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 4 S. 9 und vom 21. Mai 1980 – BVerwG 4 C 80.79 – Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 8).
b) Sollte der Abänderungsantrag auch im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin zulässig sein, weil die umstrittene Entgeltgenehmigungspflicht nicht schon kraft Gesetzes besteht, sondern ihr erst durch die Regulierungsverfügung auferlegt wurde – davon geht der Senat in seinen weiteren Überlegungen zum vorläufigen Rechtsschutz aus –, ist er jedenfalls unbegründet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der der Antragstellerin auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht überwiegt trotz des insoweit stattgebenden Urteils erster Instanz auch weiterhin das Aufschubinteresse der Antragstellerin.
Die Interessenabwägung, die der Senat im Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO vorzunehmen hat, wird im vorliegenden Fall nicht durch die Erfolgsaussichten des Verfahrens der Hauptsache bestimmt, an denen sie sich regelmäßig in erster Linie auszurichten hat. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand lässt sich nicht voraussagen, ob und in welchem Umfang das von beiden Beteiligten angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts im Revisionsverfahren Bestand haben wird. Der Umstand, dass die Vorinstanz aufgrund einer aus ihrer Sicht endgültigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage bereits in der Hauptsache entschieden hat, kann freilich je nach den Umständen des Falles geeignet sein, die vom Revisionsgericht im Verfahren des § 80 Abs. 7 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung in die eine oder in die andere Richtung zu steuern (vgl. Beschluss vom 21. Juli 1994 – BVerwG 4 VR 1.94 – BVerwGE 96, 239 ≪241≫). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das nunmehr für den Eilrechtsschutz zuständige Revisionsgericht die entscheidungserheblichen Fragen bei der gebotenen kursorischen Prüfung für vom Erstgericht zutreffend beantwortet hält (s. Beschluss vom 21. Juli 1994 a.a.O. S. 243). So liegt es hier aber nicht. Zwar hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegt, dass vor dem Hintergrund seines normativen Verständnisses des § 30 Abs. 1 TKG die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in Rede stehenden Entgelte einer Genehmigung zu unterwerfen, unverhältnismäßig und daher rechtswidrig gewesen sei. Dem ist die Revision der Beklagten (der Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens) aber mit umfänglichen Argumenten derart entgegengetreten, dass sich bei überschlägiger Prüfung auch nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil über den Prozessausgang verbietet.
Unter solchen Umständen hat das nach § 80 Abs. 7 VwGO zu einer vorläufigen Entscheidung berufene Revisionsgericht eine vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung durchzuführen (s. auch Beschlüsse vom 28. Februar 1994 – BVerwG 11 VR 1.94 – Buchholz 442.10 § 2a StVG Nr. 1 S. 1, vom 27. Mai 2003 – BVerwG 4 VR 4.03 – Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 67 S. 6 und vom 17. Mai 2004 – BVerwG 1 VR 1.04 – Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 68 S. 8 f.). Diese Interessenabwägung fällt hier zum Nachteil der Antragstellerin aus. Denn die Folgen, die sie bei einem für sie ungünstigen Ausgang des Eilverfahrens und späterem Obsiegen im Verfahren der Hauptsache zu gewärtigen hat, wiegen weniger schwer als die Folgen, die einträten, wenn ihr vorläufiger Rechtsschutz gewährt würde, ihre Klage gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung aber endgültig abgewiesen werden sollte.
aa) Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht (weiterhin) abgelehnt, hat ihre Klage aber später endgültig Erfolg, so ist dies für sie mit nicht unerheblichen Nachteilen verbunden.
(1) Zum einen geht die Verpflichtung, Entgelte für Zugangsleistungen vorab durch die Bundesnetzagentur genehmigen zu lassen, mit weitreichenden Mitwirkungs- und Vorbereitungspflichten einher, die sich im Einzelnen aus § 31 Abs. 5 und 6, § 33 TKG ergeben. Die Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen verursacht einen beträchtlichen personellen Aufwand. Freilich wäre dieser Aufwand auch dann nicht von vornherein nutzlos, wenn sich die Pflicht zur Vorabgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG) als unverhältnismäßig erweisen und eine nachträgliche Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG angeordnet werden sollte, denn auch in diesem Fall kann eine Prüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG). Darüber hinaus hat der Senat zu berücksichtigen, dass aufgrund der hier angefochtenen, aber sofort vollziehbaren Regulierungsverfügung bereits Entgeltgenehmigungen erteilt und in diesem Zusammenhang umfangreiche Kostenunterlagen von der Antragstellerin erstellt worden sind. Der zeitabschnittsweise anfallende Wiederholungsaufwand ist aber erfahrungsgemäß deutlich geringer als der mit einer solchen Aufgabe erstmalig verbundene Aufwand.
(2) Zum anderen und vor allem hat die Antragstellerin, sollte sich die Entgeltgenehmigungspflicht bei abschließender Prüfung als rechtswidrig erweisen, finanzielle Ausfälle in dem Maße erlitten, in dem die genehmigten Entgelte hinter den frei ausgehandelten Entgelten zurückgeblieben sind.
Diese Ausfälle wären allerdings nur insoweit der hier umstrittenen Auferlegung der Genehmigungspflicht anzulasten, als die Entgeltgenehmigungen ihrerseits rechtmäßig sind, insbesondere dem Kostenmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 TKG) genügen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre dagegen – auch vorläufiger – Rechtsschutz mit dem Ziel der Genehmigung höherer Entgelte nachzusuchen (§ 35 Abs. 5 TKG i.V.m. § 123 VwGO). Dies gilt auch, soweit im Hinblick auf die von der Antragstellerin angeführten strukturellen Benachteiligungen, denen die Betreiber der sogenannten E-Netze gegenüber den Betreibern der D-Netze möglicherweise ausgesetzt sind, ein Abstand zwischen den Entgelten geboten sein sollte.
Der mit der Beschränkung auf die genehmigten Entgelte verbundene wirtschaftliche Nachteil, den die Antragstellerin durch die erstrebte Aussetzung der Entgeltgenehmigungspflicht von sich abwenden will, ist bei Ablehnung ihres Eilantrages jedenfalls im Grundsatz reversibel. Sollte im Hauptsacheverfahren die Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht antragsgemäß aufgehoben werden, spricht manches dafür, dass damit auch die in § 37 Abs. 2 TKG vorgesehene Ersetzung der vereinbarten durch die genehmigten Entgelte rückwirkend entfällt; denn § 37 TKG gilt grundsätzlich (nur) für genehmigungspflichtige Entgelte (Schuster/Ruhle, a.a.O. § 37 Rn. 6). Entfällt die Ersetzungswirkung, stehen der Antragstellerin gegebenenfalls Nachzahlungsansprüche gegen ihre Vertragspartner zu. An diesem Ergebnis ändert sich aber auch dann nichts Wesentliches, wenn unterstellt wird, dass die mittlerweile von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigungen im Falle der nachträglichen Aufhebung der Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht ihre Wirksamkeit nicht ohne weiteres verlieren. Unter dieser Voraussetzung ist nämlich bei summarischer Prüfung, wie sie in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglich ist, die Bundesnetzagentur gegebenenfalls berechtigt und auf Betreiben der Antragstellerin unter Umständen auch verpflichtet, die betreffenden Entgeltgenehmigungen aufzuheben (§§ 48 ff. VwVfG). Ein Vertrauensschutz der mit der Antragstellerin zusammengeschalteten Unternehmen dürfte einer rückwirkenden Aufhebung der Entgeltgenehmigungen jedenfalls dann nicht entgegenstehen, wenn die Antragstellerin ihre Vertragspartner auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung der Genehmigungspflicht hingewiesen hat.
Der Senat übersieht auch in Anbetracht solcher Nachzahlungsansprüche nicht den temporären Nachteil, der darin besteht, dass die Antragstellerin die ihr (möglicherweise) zustehenden Ansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens wird geltend machen können und einstweilen Mindereinnahmen einkalkulieren muss. Es ist auch nicht von vornherein auszuschließen, dass sie etwaige Ansprüche auf Nachzahlung nicht in vollem Umfang bei den Vertragspartnern wird durchsetzen können. Diese Folgen mögen die Antragstellerin angesichts gewisser struktureller Benachteiligungen, die mit ihrem späten Markteintritt und ihrem darauf beruhenden Investitionsbedarf zusammenhängen, tendenziell stärker belasten als andere Unternehmen. Der ihr daraus entstehende wirtschaftliche Schaden wird auf der anderen Seite aber durch Vorteile gemindert, die sie aus dem Sofortvollzug der gleichlautend ergangenen Regulierungsverfügungen gegen die übrigen Mobilfunknetzbetreiber ihrerseits zieht. Diese Vorteile entstehen dadurch, dass die Antragstellerin ebenso wie die anderen Mobilfunknetzbetreiber von der Absenkung der Zugangsentgelte insoweit profitiert, als sie selbst Nachfragerin von Terminierungsleistungen der konkurrierenden Netzbetreiber ist. Die Geschäftsbeziehung der jeweils auf dieselbe Dienstleistung spezialisierten Mobilfunknetzbetreiber ist ersichtlich derart, dass jeder Anbieter des Vorprodukts Terminierung dieses zugleich bei seinen Wettbewerbern nachfragt. Sollte eine der Genehmigungspflicht geschuldete vorübergehende Absenkung der Zugangsentgelte im Falle der Aufhebung der Genehmigungspflicht aus tatsächlichen Gründen nicht in dem rechtlich gebotenen Umfang rückabzuwickeln sein, käme dieser Umstand somit in reziproker Weise auch der Antragstellerin zugute.
bb) Würde dagegen antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung angeordnet, ihre Klage aber gemeinsam mit den Klagen der übrigen Mobilfunknetzbetreiber später vom Senat rechtskräftig abgewiesen, wögen die Folgen schwerer.
Unter diesen Umständen wäre zwar die Antragstellerin ebenso wie die anderen Mobilfunknetzbetreiber ihren Zusammenschaltungspartnern gegenüber zur Rückzahlung der über die genehmigten Entgelte (§ 37 Abs. 2 TKG) hinausgehenden Entgeltteile verpflichtet, da sie diese ohne Rechtsgrund eingenommen hätte. Den Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), auf deren Schutz die von der Bundesnetzagentur angeordnete Entgeltregulierung in erster Linie zielt (s. S. 16 ff. der angegriffenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006, S. 2338 ≪2353 ff.≫), wäre damit aber im wirtschaftlichen Ergebnis nicht gedient; vielmehr streiten diese Interessen in besonderem Maße für die umgehende Vollziehung der Genehmigungspflicht. Dabei geht der Senat nach dem ihm im Eilverfahren zugänglichen Erkenntnisstand davon aus, dass die Netzbetreiber genehmigungsbedingte Absenkungen der Terminierungsentgelte zwar nicht unmittelbar und in voller Höhe an ihre Kunden weitergegeben haben und voraussichtlich weitergeben werden, dass aber dennoch aufgrund der Marktgegebenheiten ein Preissenkungsdruck besteht. Würde der Vollzug der Entgeltgenehmigungspflicht ausgesetzt, entfiele dieser Druck. Die die Terminierungsleistung nachfragenden Netzbetreiber könnten die mögliche Überhöhung der dann von ihnen zu entrichtenden Entgelte über die Endnutzerpreise an ihre Kunden, die Verbraucher, weitergeben. Da diese selbst nicht Vertragspartner der die Terminierungsleistung erbringenden Netzbetreiber sind, hätten sie aber nach einer für sie günstigen Klärung der Rechtslage eine Kompensation für die ihnen entstandenen Nachteile kaum zu erwarten.
Die Folgen einer Aussetzung des Vollzuges der Entgeltgenehmigungspflicht wögen auch deshalb schwer, weil die von der Antragstellerin erhobenen Terminierungsentgelte in diesem Fall vorerst überhaupt keiner Regulierung unterlägen. Wird § 30 Abs. 1 TKG mit dem Verwaltungsgericht und zugunsten der Antragstellerin dahin verstanden, dass sowohl die Auferlegung der Genehmigungspflicht (Satz 1) als auch die Anordnung der nachträglichen Regulierung (Satz 2) jeweils einer positiven Regelung durch die Bundesnetzagentur bedarf, träte nach Aufhebung oder Außervollzugsetzung der von der Bundesnetzagentur beschlossenen Maßnahme eine “Regulierungslücke” auf (s. auch Heun/Jenny CR 2007, 287 ≪290≫). Der Senat verkennt zwar nicht, dass die Bundesnetzagentur diese Lücke gegebenenfalls durch eine vorläufige Maßnahme nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG schließen könnte. Doch ist der hierfür zu veranschlagende Zeitbedarf ebenso ungewiss wie der Ablauf und das Ergebnis etwaiger dagegen eingelegter Rechtsbehelfe. Das Ergebnis des von der Antragstellerin erstrebten Aussetzungsbeschlusses wäre in jedem Fall zunächst einmal ein unregulierter Zwischenzustand. Ein solches “Hin und Her”, das unvermeidlich wäre, falls die von der Bundesnetzagentur angeordnete und bereits ins Werk gesetzte Entgeltregulierung nunmehr ausgesetzt, möglicherweise durch eine vorläufige Maßnahme der Behörde abgelöst und später nach rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens wieder aufgenommen würde, wäre ersichtlich der Marktentwicklung äußerst abträglich. Wurden von der unvermittelten Einführung der Ex-ante-Entgeltregulierung “Anpassungsschocks” befürchtet (so Koenig/Vogelsang/Winkler, Gutachten “Marktregulierung im Bereich der Mobilfunkterminierung”, ABl BNetzA 2006, 2360 ≪2425≫), so müssten mehrere aufeinanderfolgende Brüche im Regulierungsregime derartige Schocks umso mehr heraufbeschwören.
Der Senat berücksichtigt bei seiner Interessenabwägung auch, dass § 137 Abs. 1 TKG abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der sofortigen Vollziehung der Entscheidungen der Bundesnetzagentur regelmäßig ausgeht. Der dort angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage hat nicht lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr sonst nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO besonders zu begründen. Er enthält vielmehr die gesetzliche Wertung, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug gerade bei offenem Prozessausgang regelmäßig erhebliches Gewicht hat (s. auch Beschluss vom 14. April 2005 – BVerwG 4 VR 1005.04 – BVerwGE 123, 241 ≪244 f.≫). Diese Überlegung verstärkt noch den Befund, dass dem Vollzugsinteresse unter den hier vorliegenden Umständen der Vorrang gegenüber dem Aufschubinteresse der Antragstellerin gebührt.
c) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Unterschriften
Dr. Bardenhewer, Dr. Bier
RiBVerwG Dr. Hahn ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.
Dr. Bardenhewer
Fundstellen