Verfahrensgang
Bayerischer VGH (Urteil vom 08.07.1998; Aktenzeichen 9 B 97.468) |
Tenor
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichthofs vom 8. Juli 1998 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20 000 DM festgesetzt.
Gründe
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist teils unzulässig und im übrigen unbegründet. Ein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO läßt sich dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen.
1. Die behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
a) Die Aufklärungsrüge greift bereits deshalb nicht durch, weil sie den Darlegungsanforderungen an die Bezeichnung eines Verfahrensmangels (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) nicht genügt. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nur dann bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird. Wird ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) behauptet, muß dementsprechend substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muß entweder dargelegt werden, daß bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder daß sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (Beschlüsse vom 6. März 1995 – BVerwG 6 B 81.94 – Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265, und vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – DÖV 1998, 117).
Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht. Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe es versäumt aufzuklären, ob „Umsetzen der Frösche und Verhinderung der Neupopulation durch einen Amphibienzaun” angesichts der fachgutachtlichen Stellungnahmen als tatsächlich durchführbare und geeignete Maßnahmen sowie gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a BNatSchG als „mit den Belangen des Naturschutzes zu vereinbarende Abweichung” angesehen werden können. Zunächst wird damit schon der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts verfehlt. Dieses vertritt den Standpunkt, daß es angesichts des Ausmaßes der nachteiligen Betroffenheit der Klägerin gerechtfertigt erscheine, „gewisse Beeinträchtigungen der Belange des Naturschutzes hinzunehmen, solange der Schutzzweck der artenschutzrechtlichen Verbote nicht wesentlich eingeschränkt oder gar zunichte gemacht wird”; ein Umsetzen der Frösche in Verbindung mit der Errichtung eines geeigneten Amphibienzauns führe jedoch „nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung von Naturschutzbelangen”. Die Beschwerde macht sich also nicht – wie es im Rahmen einer Verfahrensrüge geboten ist – den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts zueigen. Des weiteren werden Aufklärungsmaßnahmen zu dem genannten Thema von der Beschwerde nicht benannt; es wird auch weder dargelegt, ob ein Beweisantrag gestellt worden ist (was ausweislich des Urteilstatbestandes und des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht geschehen ist), noch wird dargelegt, warum sich dem Verwaltungsgerichtshof eine entsprechende Beweiserhebung habe aufdrängen sollen. Statt dessen erschöpft sich die Beschwerdebegründung in sachlichen Angriffen gegen die Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts, wobei sie überwiegend in unvollständiger Weise auf den Akteninhalt zurückgreift. Diesem will sie insgesamt entnehmen, die Fachgutachter hätten in ihren Stellungnahmen gegenüber dem Gericht „übereinstimmend festgestellt, daß eine Umsetzung der Frösche nebst Errichtung eines Amphibienzauns keine zur Unterbindung der Froschlaute geeignete Maßnahme, und auch keine naturschutzrechtlich vertretbare Maßnahme wäre”.
So meint die Beschwerde, der wissenschaftliche Angestellte D. der Regierung von Oberbayern habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof „festgestellt”, eine Neupopulation des Biotops auf dem Grundstück der Beigeladenen könne durch einen Amphibienzaun nicht verhindert werden, da der Laubfrosch vertikale Hindernisse überwinde. Dazu aber fehlt es an jeglichen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts im Protokoll oder im Urteil. Weiterhin beruft sich die Beschwerde darauf, die Landesanwaltschaft München habe schriftsätzlich „unter Bezugnahme auf die fachgutachtlichen Stellungnahmen festgestellt, daß ein Amphibienzaun nicht geeignet ist, die erneute Zuwanderung des Laubfrosches zu verhindern”. Das trifft so aber nicht zu. Schon in dem genannten Schriftsatz der Landesanwaltschaft vom 27. April 1995 heißt es weniger eindeutig, der fachlichen Stellungnahme zufolge könne „die Umsetzung der Frösche verbunden mit der Errichtung eines Amphibienzauns … nur die erneute Zuwanderung der Seefrösche, nicht aber des ebenfalls ruf intensiven Laubfrosches verhindern (vgl. Bl. 304 d.A.), so daß auch die Durchführung dieser Maßnahme eine ungestörte Nachtruhe für den Kläger nicht mit Sicherheit gewährleistet ist”. Und in der dort in Bezug genommenen fachlichen Stellungnahme wird noch weniger deutlich – genau genommen eher vage – ausgeführt: „Darüber hinaus kann auch nicht absolut ausgeschlossen werden, daß der Amphibienzaun mit Sicherheit ein erneutes Zuwandern von Fröschen verhindert, so daß u.U. erneute Umsetzungsmaßnahmen (insbesondere bei den Laubfröschen) mit den genannten Folgen eintreten könnten”.
Weiterhin verweist die Beschwerde auf Ausführungen des Herrn W. von der Regierung in Oberbayern. Danach sollen „in den Auen und Flußniederungen keine Aufnahmeflächen für umzusetzende Amphibien zur Verfügung stehen, da diese Aufnahmeflächen bereits mit der entsprechenden Population von anderen Fröschen besetzt sind”. Die Beschwerde verschweigt jedoch, daß es diese Äußerung mit der Einschränkung „in der Regel” versehen worden und nur zur Ausräumung des Trugschlusses getan worden ist, „daß man den See- und Laubfrosch beliebig in ein anderes Gewässer umsetzen kann”, um aber sogleich anzufügen: „Grundsätzlich ist es aber möglich, daß diese Frösche an andere Gewässer verbracht werden können. Es ist auch möglich, die Frösche ohne Lebensgefahr einzufangen. Grundsätzlich besteht eine sogenannte Laichplatztreue, auch beim See- und Laubfrosch, jedoch nicht so ausgeprägt, wie beim Grasfrosch und der Erdkröte”.
Auch im übrigen läuft das Vorbringen der Beschwerde zur Aufklärungsrüge jeweils darauf hinaus, daß Einzelheiten des Akteninhalts von ihr anders gewertet werden, als das Berufungsgericht dies für richtig oder auch nur vermeintlich für richtig gehalten hat. Von daher meint sie etwa, dem Berufungsgericht Aussagen über geringe Überlebenschancen der Frösche sowie ungeklärte und ungelöste Fragen des Umgangs mit dem Froschlaich entgegenhalten zu können, obwohl dem Gericht eine vollkommene Berücksichtigung jeglicher Belange des Naturschutzes offensichtlich nicht für geboten hält, es vielmehr in Rechnung stellt, daß die Belange des Naturschutzes „aus den von der Behörde angeführten Umständen nicht nur geringfügig tangiert werden” (S. 17 d.U.). Mit derartigen Angriffen zur Würdigung der Sach- und Rechtslage durch das Berufungsgericht läßt sich eine Aufklärungsrüge nicht begründen.
b) Soweit die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht hätte „im Wege seiner Amtsermittlungspflicht Spruchreife herbeiführen müssen, statt den Beklagten zu einer unbestimmten sowie nach den Erkenntnissen tatsächlich nicht durchführbaren und wegen Ungeeignetheit rechtlich unmöglichen Befreiung von dem Verbot der Umsetzung zu verpflichten” ist diese Verfahrensrüge unbegründet. Sie ist dies schon deshalb, weil a) das Berufungsgericht eine Verpflichtung zu einer Befreiung nicht ausgesprochen hat und b) das Gericht dem Beklagten weiterhin ein Ermessen mit entsprechendem Ermessensspielraum zugestanden hat, so daß ein Fall des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht vorgelegen hat, sondern ein solcher der § 113 Abs. 5 Satz 2, § 114 Satz 1 VwGO. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO wirkt hier auch nicht ausnahmsweise in den Bereich des § 114 Satz 1 VwGO hinein. Das Berufungsgericht hat den Fall einer Ermessensreduzierung auf Null im Sinne einer Verpflichtung zur Erteilung der begehrten Befreiung ausdrücklich verneint (S. 17 a.E. BU).
c) Unbegründet ist auch die Rüge eines Verstoßes gegen § 114 Satz 2 VwGO. Unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage war das Berufungsgericht nach dieser Vorschrift nicht verpflichtet, die „im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragenen Ergänzungen der Naturschutzbehörde zu den Ermessenserwägungen zu berücksichtigen, insbesondere zur Ungeeignetheit eines Verfahrens zur Umsetzung der Frösche und zur Zumutbarkeit eines passiven Lärmschutzes der Klägerin”.
Sie scheitert allerdings nicht schon daran, daß die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihr Ermessen bei Erlaß der strittigen Bescheide überhaupt nicht ausgeübt hatte, weil sie schon das Sachbescheidungsinteresse der Klägerin bzw. ihres verstorbenen Ehemannes verneint hatte. Ein wegen Ermessensnichtgebrauch rechtswidriger Verwaltungsakt kann allerdings vom Gericht nicht geheilt werden (Urteil vom 13. November 1981 – BVerwG 1 C 69.78 – NJW 1982, 1413; Beschluß vom 3. Oktober 1988 – BVerwG 1 B 114.88 – Buchholz 316 § 40 VwVfG Nr. 8). Das ist auch nicht im Wege einer Ergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO möglich. Eine solche ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur in der Weise vorgesehen, daß die Behörde „ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes” im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt. Die Vorschrift setzt mithin voraus, daß bereits vorher, bei der behördlichen Entscheidung, schon „Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes” angestellt worden sind, das Ermessen also in irgendeiner Weise betätigt worden ist. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, daß defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt werden, nicht hingegen, daß das Ermessen erstmals ausgeübt oder die Gründe einer Ermessensausübung (komplett oder doch in ihrem Wesensgehalt) ausgewechselt werden (vgl. Eyermann/Rennert, VwGO, 10. Aufl., § 114 Rn. 89; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 114 Rn. 50; Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., § 114 Rn. 10 a; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 114 Rn. 12 e). Hier ist jedoch mit der förmlichen Ergänzung des Widerspruchsbescheides unter dem Datum des 20. März 1995 eine Neubescheidung ergangen (VGA Bl. 90), die von der Klägerin ausdrücklich in ihren Klageantrag einbezogen worden ist.
Diese Verfahrensrüge hat gleichwohl keinen Erfolg, weil sich das Berufungsgericht mit den nachgeschobenen Ermessenserwägungen zur Frage des passiven Lärmschutzes sehr wohl auseinandergesetzt und dessen Zumutbarkeit verneint hat (S. 16 f. d.U.). Andererseits haben die Dinge auch nicht etwa so gelegen, daß die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung allein noch hinsichtlich der Frage strittig gewesen wäre, ob und mit welchem voraussichtlichen Ergebnis eine Umsetzung der Frösche unter Beachtung bestimmter zeitlicher Festlegungen im Verein mit der Errichtung eines Amphibienzauns dazu führen kann, die Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes „gering zu halten”, wie dies dem Berufungsgericht „bei gewissenhafter Überprüfung aller in Betracht kommenden Möglichkeiten” jedenfalls für „nicht ausgeschlossen” erscheint (S. 17 a.E. BU). Strittig war vielmehr immer noch die eigentlich schon von den Zivilgerichten geklärte, von der Widerspruchsbehörde mit diesem Ergebnis aber nicht in ihre Ergänzung eingestellte und daher vom Berufungsgericht erneut zu entscheidende Frage, daß es „keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Lärmverhinderung gibt, die naturschutzrechtlich nicht verboten wären”, weil wirksame aktive Lärmschutzmaßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen baurechtlich nicht genehmigungsfähig und wirksame passive Lärmschutzmaßnahmen der Klägerin nicht zumutbar seien (16 f. BU). So lange aber dieses Ergebnis Bestand hat und die Widerspruchsbehörde es nicht in Rechnung stellt, sie vielmehr auch in ihrer Ergänzung vom 20. März 1995 unter 2.3 immer noch darauf abstellte, daß „bisher andere, nicht artenschutzrelevante Maßnahmen zur Verringerung bzw. Beseitigung des Froschlärms nicht durchgeführt oder wenigstens erprobt worden sind”, muß sich dies als ein nicht behobener und im gerichtlichen Verfahren nicht behebbarer Ermessensfehler auswirken. Dieser wurde durch die weiteren Erwägungen, die in der Ergänzung vom 20. März 1995 zu den Möglichkeiten einer Umsetzung im Verein mit der Errichtung eines Amphibienzauns angestellt wurden, nicht aufgehoben. Auch durch zusätzliche gerichtliche Feststellungen zu der im Berufungsverfahren nicht abschließend geklärten Frage der voraussichtlichen Folgen, die eine Umsetzung der Frösche unter dafür optimalen Bedingungen haben würde, wäre er nicht auszuräumen gewesen.
2. Ein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
a) Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, „ob vor einer ‚Abweichung’ gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a BNatSchG dem Betroffenen grundsätzlich passiver Lärmschutz zuzumuten ist”, ist eine solche der Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles und daher nicht rechtsgrundsätzlich klärungsfähig. Die Frage der Zumutbarkeit richtet sich nämlich einerseits nach der Art und Intensität der Betroffenheit vom Lärmschutz unter Berücksichtigung vorhandener Ausweichmöglichkeiten sowie andererseits nach der bodenrechtlichen Situation des betroffenen Grundstücks einschließlich seiner Vorbelastung. Sie richtet sich sodann auch nach dem Gewicht der betroffenen Belange des Natur- und Artenschutzes, d. h. nicht nur nach dem Grad der Gefährdung der auf dem fraglichen Grundstück anzutreffenden Froschpopulation durch die vorgesehene Maßnahme, sondern auch nach dem Grad der damit verbundenen Gefährdung des regionalen Vorkommens der Froscharten und der Bedeutung dieses Vorkommens für die allgemeine Gefährdungslage der jeweiligen Froschart, wie dies unter Nr. 2.2.3 der Ergänzung vom 20. März 1995 im Ansatz auch zutreffend gesehen wurde.
b) Die mit der Beschwerde weiterhin als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage, „ob es sich bei Froschlauten um meßfähige Immissionen handelt und ob für die Beurteilung von Lauten in der Natur lebender Tiere (also keiner Nutztiere) Meßergebnisse herangezogen werden dürfen, die auf der VDI-Richtlinie 2058 zur Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft beruhen”, würde sich in einem etwaigen Revisionsverfahren so nicht stellen können. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nicht unmittelbar auf die VDI-Richtlinie gestützt. Vielmehr heißt es in seinem Urteil: „Die von dem Sachverständigen herangezogene VDI-Richtlinie 2058 bezieht sich zwar auf die Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft und ist nur eingeschränkt zur Beurteilung von Froschgeräuschen geeignet. Weil aber die Grenze des gesundheitlich Zumutbaren erreicht ist, wenn Geräuscheinwirkungen auf Dauer Lärmpegel von nachts 45 dB(A) überschreiten, ist nicht zweifelhaft, daß die Klägerin einer nicht mehr zumutbaren Geräuschbelästigung durch Froschlärm ausgesetzt ist” (S. 14 d.U.). Hierzu referiert das Berufungsgericht, daß der Richtwert für reine Wohngebiete von 35 dB(A) nachts mit vor dem Schlafzimmer gemessenen 64 dB(A) um 29 dB(A) überschritten werde; auch der Innenraumpegel, der für Schlafzimmer in reinen Wohngebieten als maßgeblich angesehen wird, werde bei geöffneten Fenstern um bis zu 35 dB(A) und bei geschlossenen Fenstern immer noch um bis zu 11 dB(A) überschritten. Das Berufungsgericht hat weiterhin die Dauer der einzelnen „Froschkonzerte” (bis zu 8 Minuten), die stündliche Einwirkungsdauer (zwischen 16 und 29 Minuten) sowie die ungefähre jahreszeitliche und die durchschnittliche ganzjährige Einwirkungshäufigkeit für kühle (mindestens 15 Abende/Nächte) und weniger kühle Jahre (etwa 30 Abende/Nächte) in die Gesamtwürdigung mit einbezogen, sondern auch die konkrete Grundstückssituation. Insoweit hat es festgestellt, daß die Nutzung des Außenbereichs (d. h. der Terrasse und/oder des Gartens) an lauen Abenden frühzeitig abgebrochen und die Nacht bei geschlossenen Lärmschutzfenstern verbracht werden müsse. Das allein schon bedeute einen wesentlichen Verlust an Wohnqualität. Das Berufungsgericht ist also gerade nicht schematisch vorgegangen, sondern hat alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt und in ihrer Gesamtheit gewürdigt. Daß dabei wesentliche Gesichtspunkte aus Rechtsgründen unberücksichtigt geblieben seien oder umgekehrt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hätten unberücksichtigt bleiben müssen, hat die Beschwerde nicht dargetan. Damit sind grundsätzlich klärungsbedürftige und klärungsfähige Fragen, die das Berufungsurteil aufwerfen könnte weder dargetan noch ersichtlich.
3. Das Berufungsurteil weicht schließlich auch nicht von einem Rechtssatz in dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 1992 – BVerwG 7 B 130.92 – Buchholz 406.401 § 31 BNatSchG Nr. 2 ab. Der als Divergenzentscheidung bezeichnete Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts befaßt sich mit Fragen der Befreiung eines durch Naturschutzverordnung unter Naturschutz gestellten Grundstücks und stellt den Rechtssatz auf, die Befreiungsvorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a BNatSchG solle einer rechtlichen Unausgewogenheit begegnen, die sich ergeben könne, wenn aufgrund besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls Anwendungsbereich und materielle Zielrichtung einer Vorschrift nicht miteinander übereinstimmten. Eben davon ist auch das Berufungsgericht für den hier in Rede stehenden andersartigen Verbotsbereich ausgegangen.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, soweit die Verbote zum Schutz wildlebender Tiere der besonders streng geschützten Art den Handlungsspielraum menschlicher Betätigung grundrechtsrelevant einschränkten, seien diese Beschränkungen vom Normgeber zwar gewollt und generell durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, zur Erreichung des Schutzzwecks geeignet und erforderlich und genügten auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Soweit Wohngebiete in der Nähe von Gewässern mit einer größeren Froschpopulation situationsbedingt Lärmbeeinträchtigungen unterlägen, seien diese daher regelmäßig hinzunehmen (d. h. Anwendungsbereich und materielle Zielrichtung der Verbotsvorschrift stimmen miteinander überein). Eine im Einzelfall nicht beabsichtigte Härte könne aber vorliegen, wenn in einem Wohngebiet Änderungen vorgenommen würden, die zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Wohnnutzung führten. Ein derart atypischer Extremfall sei für den Normgeber beim Erlaß artenschutzrechtlicher Vorschriften nicht voraussehbar und könne deshalb, auch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Anlaß für eine Korrektur durch Erteilung einer Befreiung bieten (d. h. Anwendungsbereich und materielle Zielrichtung der Verbotsvorschrift stimmen nicht miteinander überein). Davon sei hier aufgrund früherer Beweisaufnahmen auszugehen. Diese hätten ergeben, daß „die Situation vor Anlage des Teiches” trotz des in der Artenschutzkartierung ausgewiesenen Vorkommens von Laub- und Seefröschen nicht dadurch geprägt gewesen sei, daß sich „im Umfeld der vorhandenen Gewässer größere Populationen von Fröschen gebildet hätten und durch Quaken in Rufkolonien bemerkbar gewesen wären” (S. 13 d.U.). Erst der Gartenteich auf dem Grundstück der Beigeladenen habe eine Konzentration der Froschpopulation mit entsprechenden Lärmauswirkungen bewirkt.
Im übrigen liegt auf der Hand, daß es sich bei dem Interesse, als unmittelbarer Nachbar davon verschont zu bleiben, daß sich innerhalb eines reinen Wohngebiets nach der künstlichen Anlegung von Gartenteichen derartig lärmintensive Rufkolonien bilden, um ein von den Verboten zum Schutz wildlebender Tiere nicht bedachtes Sonderinteresse handelt. Wenn sich die Beschwerde demgegenüber darauf beruft, daß sich der andere Nachbar nicht beschwert habe, kann dies vielfältige Ursachen haben, ist dies jedenfalls nicht geeignet, die rechtliche Sondersituation des Grundstücks der Klägerin in Frage zustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 GKG.
Unterschriften
Niehues, Albers, Büge
Fundstellen