Entscheidungsstichwort (Thema)
Leistungsvorsprung im Konkurrentenstreitverfahren
Normenkette
GG Art 33 Abs. 2; SG § 3 Abs. 1; GG Art 3 Abs. 1
Tatbestand
Rz. 1
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens....
Rz. 2
....
Rz. 3
Am 7. Juni 2012 entschied der Dezernatsleiter III 2 im (damaligen) Personalamt der Bundeswehr, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten..., nicht mit dem Antragsteller, sondern mit dem damaligen Korvettenkapitän T. zu besetzen. Den auf diesen Dienstposten bezogenen Versetzungsantrag des Antragstellers vom 13. August 2012 lehnte das Personalamt der Bundeswehr ab. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hob der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2016 (Verfahren BVerwG 1 WB 26.15) die Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012, den Bescheid vom 3. Dezember 2012 über die Ablehnung der Versetzung und den insoweit ergangenen Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 26. Mai 2015 auf und verpflichtete das Bundesministerium der Verteidigung, über die Besetzung des genannten Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Rz. 4
Unter Hinweis auf die Senatsentscheidung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 30. Juni 2016 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) eine Neuentscheidung über seine Versetzung auf strittigen Dienstposten. Den Antrag wiederholte er mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29. September 2016 und machte geltend, die neue Entscheidung müsse auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage der ursprünglichen Auswahlentscheidung erfolgen. Inzwischen sei ihm bekannt geworden, dass für ihn und weitere Offiziere Sonderbeurteilungen angefordert worden seien. Mit der daraus erkennbaren Absicht der Personalführung, ein völlig neues Auswahlverfahren mit anderen Konkurrenten durchzuführen, werde der Senatsbeschluss nicht umgesetzt, sondern unterlaufen. Am 9. Dezember 2016 gab der Örtliche Personalrat... eine Stellungnahme zum Versetzungsantrag des Antragstellers ab. Das Bundesamt für das Personalmanagement traf jedoch keine Sachentscheidung.
Rz. 5
Mit Schreiben vom 17. Januar 2017 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde. Mit Schreiben vom 7. März 2017 stellte er einen Untätigkeitsantrag auf gerichtliche Entscheidung beim Bundesministerium der Verteidigung. Am 16. März 2017 bekräftigte er, dass dieser Antrag als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu werten sei; zugleich beantragte er die Beteiligung des zuständigen Soldatenbeteiligungsorgans.
Rz. 6
Am 18. Mai 2017 entschied das Bundesministerium der Verteidigung - Referatsleiter R II 2 - nach Beteiligung der Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers, der militärischen Gleichstellungsbeauftragten und der zuständigen Vertrauensperson, für den strittigen (inzwischen umbenannten) Dienstposten... den Beigeladenen auszuwählen. Der Auswahlentscheidung lag ein Kandidatenvergleich zugrunde, in dem der Antragsteller, der Beigeladene und ein weiterer Offizier unter Berücksichtigung der Bedarfsträgerforderungen und des Anforderungsprofils für den Dienstposten in ihren dienstlichen Werdegängen, ihren fachbezogenen Qualifikationen und Tätigkeiten... und in den Ergebnissen der jeweils im September 2016 erstellten Sonderbeurteilungen detailliert verglichen wurden. Im Leistungsvergleich wurde angesichts des vom Beigeladenen erzielten Durchschnittswerts der Aufgabenerfüllung (8,20) dessen Auswahl mit der signifikanten Differenz zum Durchschnittswert des Antragstellers (7,30) begründet.
Rz. 7
Diese materielle Auswahlentscheidung setzte das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - gegenüber dem Antragsteller im Beschwerdebescheid vom 22. Mai 2017 um; zugleich lehnte es dessen Versetzungsantrag vom 13. August 2012 ab.
Rz. 8
Gegen diese ihm am 12. Juni 2017 eröffnete Entscheidung beantragte der Antragsteller am 11. Juli 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und machte insbesondere geltend: Die auf der Basis eines Leistungsvergleichs zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei weder schlüssig noch nachvollziehbar. Er befürchte, dass das Bundesministerium der Verteidigung um jeden Preis versuche, ihn, den Antragsteller, von dem höherwertigen Dienstposten fernzuhalten. Die Auswahlentscheidung sei aufgrund einer Sonderbeurteilung getroffen worden, in der man den Beigeladenen hochgejubelt habe. Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen weise in großen Teilen keine Relevanz für den strittigen Dienstposten auf. Dessen Aufgabenbeschreibung verlange zwingend lediglich die Qualifikation als.... Hingegen werde nicht die Expertise eines... oder die eines... verlangt. Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen dokumentiere dessen Arbeitsschwerpunkte in den Bereichen Datenschutz und Projektberatung. Die Projektberatung habe mit dem Anforderungsprofil des Dienstpostens jedoch nichts zu tun. Die umfangreich geschilderten Vorverwendungen des Beigeladenen als Kommandant eines Bootes oder als Kommandeur Führungsunterstützungsgruppe im Flottenkommando bezögen sich nicht auf den strittigen Dienstposten. Auch weitere Fachkenntnisse des Beigeladenen im Bereich der Informationssicherheit hätten keine Relevanz. Er selbst, der Antragsteller, habe hingegen bereits früher einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten innegehabt, der erst im Jahr 2002 auf die Besoldungsgruppe A 14 herabgestuft worden sei. Ihm sei eine Beförderungsperspektive nach A 15 schon im Jahr 2008 eröffnet worden. Hinsichtlich der Sonderbeurteilung des Beigeladenen sei kritisch anzumerken, dass dessen Beurteiler den Beigeladenen nicht wirklich und nicht über einen ausreichend langen Zeitraum kenne. Der frühere Vorgesetzte des Beigeladenen, Fregattenkapitän T., sei ebenfalls nicht vollwertig mit einem Beurteilungsbeitrag in die Beurteilung eingebunden gewesen. Deshalb sei fraglich, wie der aktuelle Beurteiler das Leistungsbild vom Beigeladenen gewonnen habe. Unzutreffend sei die Behauptung im Kandidatenvergleich, er, der Antragsteller, könne keine Verwendungsvorschläge für die Ebene der Besoldungsgruppe A 15 aufweisen.
Rz. 9
Der Antragsteller beantragt,
den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. Mai 2017 aufzuheben und das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu verpflichten, seinen Versetzungsantrag auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten... neu zu bescheiden.
Rz. 10
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Rz. 11
Es verteidigt den Inhalt der angefochtenen Auswahlentscheidung und des Beschwerdebescheids und weist ergänzend darauf hin, dass der Beigeladene nicht "hochgejubelt" worden sei, sondern kontinuierlich ein sehr gutes Leistungsbild gezeigt habe, nämlich in der planmäßigen Beurteilung 2013 einen Durchschnittswert von 8,00, in der planmäßigen Beurteilung 2015 einen Durchschnittswert von 8,20 und in der zuletzt eingeholten Sonderbeurteilung 2016 ebenfalls einen Durchschnittswert von 8,20. Einwendungen gegen das Zustandekommen der Sonderbeurteilung des Beigeladenen könne der Antragsteller nicht erheben. Für die Einzelheiten des Verfahrens der Sonderbeurteilung des Beigeladenen sei auf die Stellungnahme... vom 18. September 2017 zu verweisen.
Rz. 12
Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt. Er wird seit dem 22. Mai 2017 auf dem strittigen Dienstposten verwendet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 -... -, die Gerichtsakte im Verfahren BVerwG 1 WB...15 und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Rz. 13
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Rz. 14
Der Sachantrag des Antragstellers ist interessengerecht dahin auszulegen, dass er die Aufhebung nicht nur des Beschwerdebescheids vom 22. Mai 2017, sondern auch der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - Referatsleiter R II 2 - vom 18. Mai 2017 beantragt, den nunmehr neu bezeichneten Dienstposten... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Ferner ist das Rechtsschutzbegehren sachgerecht ergänzend dahin auszulegen, dass der Antrag auch die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung einschließen soll, über die Besetzung des genannten Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Rz. 15
1. Dieser Antrag ist zulässig.
Rz. 16
Auf die Neubescheidungsanträge des Antragstellers vom 30. Juni 2016 und seines (damaligen) Bevollmächtigten vom 29. September 2016 zum Versetzungsantrag vom 13. August 2012 hat das Bundesamt für das Personalmanagement keine Entscheidung getroffen. Die auf § 1 Abs. 2 WBO gestützte Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 17. Januar 2017 blieb ebenfalls ohne Reaktion. Damit erfüllte der Untätigkeitsantrag auf gerichtliche Entscheidung vom 7. März 2017 die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO. In allen Anträgen hatte der Antragsteller unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er ausschließlich eine neue Sachentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens wünschte ("Antrag auf Neuentscheidung") und nicht etwa zusätzlich - wie im Beschwerdebescheid unterstellt - einen nur auf die Verzögerung reduzierten Rechtsbehelf einlegen wollte.
Rz. 17
Erst nach Einlegung des Untätigkeitsantrags vom 7. März 2017 hat das Bundesministerium der Verteidigung - Referatsleiter R II 2 - am 18. Mai 2017 als Beschwerdestelle die strittige Auswahlentscheidung getroffen und am 22. Mai 2017 den Versetzungsantrag abgelehnt. Diese Entscheidungen sind als Sachentscheidungen im vorliegenden Verfahren der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Nach den allgemeinen Regelungen zur Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), die gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO auch im Wehrbeschwerdeverfahren gelten, wenn - wie hier - die Eigenart des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegensteht, kann ein nach Erhebung der Untätigkeitsklage von der Behörde oder Dienststelle erlassener Ablehnungsbescheid in das Untätigkeitsklageverfahren einbezogen werden. Der Streitgegenstand des Untätigkeitsklageverfahrens umfasst dann auch den im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht ergangenen Ablehnungsbescheid. In dieser erweiterten Form wird das Klageverfahren fortgesetzt. Dies gilt entsprechend für Ablehnungs- oder Beschwerdebescheide oder - wie hier - für sonstige Erstentscheidungen im Wehrbeschwerdeverfahren (vgl. zum Ganzen im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 1 WB 42.17, 1 WB 43.17 - juris Rn. 29). Vor diesem Hintergrund hat der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 10. Juli 2017 keine eigenständige prozessuale Bedeutung für das vorliegende Verfahren.
Rz. 18
Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Beigeladene bereits auf den strittigen Dienstposten versetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - gegebenenfalls auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007- 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N. und vom 26. Mai 2015 - 1 WB 43.14 - juris Rn. 18).
Rz. 19
2. Der Antrag ist jedoch in der Sache unbegründet.
Rz. 20
Die Entscheidung, den in Rede stehenden, nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig; sie verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Deshalb kann auch sein Versetzungsantrag keinen Erfolg haben. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens und über sein Versetzungsbegehren.
Rz. 21
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Rz. 22
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 ≪402 f.≫). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27).
Rz. 23
b) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt.
Rz. 24
Die Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, traf im vorliegenden Verfahren das Bundesministerium der Verteidigung als zuständige Stelle, die anstelle des untätig gebliebenen Bundesamts für das Personalmanagement entschieden hat. Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus dem vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Kandidaten- und Leistungsvergleich für das Auswahlverfahren. Danach wurde die Auswahl im Organisationsgrundmodell "Aufsteiger" getroffen, also nur zwischen Förderungsbewerbern und nicht (auch) unter Einbeziehung von bereits auf der Ebene A 15 verwendeten Versetzungsbewerbern. Sowohl für den Beigeladenen als auch für den Antragsteller (sowie für den dritten betrachteten Offizier) wurde davon ausgegangen, dass sie im Ergebnis die in den Organisationsgrundlagen enthaltenen "Anforderungen für den Dienstposten" erfüllen. Dabei wurde insbesondere das Erfordernis der Sprachkenntnisse in Englisch betrachtet, ferner betont, dass die als notwendig benannten Vorverwendungen nicht als "steuernder Tätigkeitsbegriff" definiert seien und dass die Qualifikationen... der gleichen Gruppe zugeordnet seien. Entscheidungstragend wurde dargelegt, dass die im September 2016 für die betrachteten drei Kandidaten erstellten Sonderbeurteilungen beim Beigeladenen einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,20, beim Antragsteller einen Durchschnittswert von 7,30 und bei dem dritten betrachteten Offizier von 7,30 ergeben hätten. Die Auswahlentscheidung stützt sich maßgeblich auf den Umstand, dass der Durchschnittswert des Beigeladenen gegenüber dem des Antragstellers um mehr als 0,30 besser sei und in einem höheren Wertungsbereich angesiedelt sei. Mit der Unterzeichnung dieser Auswahlerwägungen am 18. Mai 2017 mit Datum und vollem Namen hat sich der Leiter des Referats R II 2 beim Bundesministerium der Verteidigung diese Erwägungen zu Eigen gemacht und sie als Grundlage der Auswahlentscheidung bekräftigt.
Rz. 25
c) Die Auswahlentscheidung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.
Rz. 26
aa) Insbesondere konnte entgegen der Auffassung des Antragstellers sein Neubescheidungsantrag nicht dazu führen, die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der in Betracht kommenden Offiziere auf den in der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 7. Juni 2012 zugrundeliegenden Bewerberkreis "festzuschreiben". Maßgeblich nach der Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens ist nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten (aufgehobenen), sondern der zweiten, noch zu treffenden Auswahlentscheidung. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18 m.w.N.). Das bedeutet auch, dass gegebenenfalls ein neues Bewerberfeld und das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen sind (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 1.15 - NVwZ-RR 2016, 60 Rn. 33 und vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18).
Rz. 27
bb) Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Rz. 28
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschluss vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫).
Rz. 29
Nach diesen Maßstäben ist der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Katalog der Kriterien, die ein Bewerber für den Dienstposten zu erfüllen hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Die in den Organisationsgrundlagen niedergelegten einzelnen fachlichen Qualifikations-Anforderungen... sind - was der Antragsteller nicht in Frage stellt - mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Als einzigen "steuernden" Tätigkeitsbegriff definiert das Anforderungsprofil die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer.... Damit wird ein Vorrang dieses Tätigkeitsbegriffs unterstrichen, obwohl in der Spalte "Muss" im Anforderungsprofil bei keiner Anforderung verlangt wird, dass sie zwingend erfüllt sein muss.
Rz. 30
cc) An dem Anforderungsprofil hat das Bundesministerium der Verteidigung die Auswahlentscheidung auch orientiert. Im Ergebnis erfüllen der Antragsteller und der Beigeladene in gleicher Weise die „steuernde“, also entscheidungsmaßgebliche Anforderung des Anforderungsprofils, nämlich die Qualifikation als.... Die übrigen Kriterien und Bedarfsträgerforderungen, insbesondere die Anforderungen an ein gültiges bzw. aktuelles Sprachleistungsprofil in Englisch, an die Qualifikation als IT-Sicherheitsbeauftragter und an abgeschlossene Sicherheitsüberprüfungen der Stufen Ü 3 und Ü 2 - Sabotageschutz hat das Bundesministerium der Verteidigung als nachrangig bzw. nachholbar angesehen und deshalb darauf verzichtet, das Verfahren abzubrechen und mit neuen Bewerbern erneut einzuleiten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem Fall, dass - wie hier - kein Bewerber alle Kriterien eines Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt; dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 28 m.w.N. und vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - juris Rn. 36). Im vorliegenden Fall ist das Auswahlverfahren für alle drei Bewerber unter Verzicht auf einige nachrangige bzw. nachholbare Voraussetzungen fortgesetzt worden, weil sie alle das steuernde Qualifikationsmerkmal als... erfüllen.
Rz. 31
dd) Ohne Rechtsfehler hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Beigeladenen aufgrund seines besseren Eignungs- und Leistungsbildes den Vorrang vor dem Antragsteller eingeräumt.
Rz. 32
Werden entweder mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht oder wird ihnen - wie hier - unter Verzicht auf nachrangige bzw. nachholbare Voraussetzungen bescheinigt, dass sie die wesentlichen Anforderungskriterien erfüllen, so haben in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zum Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (stRspr, vgl. im Einzelnen z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N. und vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - Rn. 39). Sind die Bewerber nicht als im Wesentlichen gleich beurteilt worden, darf dem besser beurteilten Bewerber der Vorzug gegeben werden.
Rz. 33
Im vorliegenden Fall war die Erstellung von Sonderbeurteilungen (Nr. 206 ZDv A-1340/50) für die Bewerber zulässig und geboten, weil aktuelle planmäßige Beurteilungen mit einem vergleichbaren Beurteilungszeitraum nicht vorlagen. Die letzte planmäßige Beurteilung des Antragstellers datiert vom 14. August 2013 (Vorlagetermin 30. September 2013); eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2015 wurde fünf Jahre vor der für die Zurruhesetzung geltenden Altersgrenze nicht mehr erstellt (Nr. 205 Buchst. a ≪1≫ der damaligen ZDv 20/6). Da für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung zu erstellen war, musste dies auch für den Beigeladenen erfolgen, weil dessen planmäßige Beurteilung vom 3. Juni 2015 zum Vorlagetermin 30. September 2015 ihrerseits wegen zu großer zeitlicher Diskrepanz nicht mit der im August 2013 und im September 2016 erstellten (Sonder-)Beurteilung für den Antragsteller vergleichbar gewesen wäre.
Rz. 34
Der Beigeladene hat in seiner Sonderbeurteilung vom 19. September 2016 in der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 8,20 erreicht. Der Antragsteller hat in seiner Sonderbeurteilung vom 15. September 2016 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,30 erzielt. Der Beigeladene verfügt damit in der Leistungsbewertung über eine eindeutig bessere Beurteilung. Die Leistungsbewertung differiert gegenüber dem Antragsteller um 0,9 und kann nicht mehr als "im Wesentlichen gleich" bezeichnet werden. Darüber hinaus ist der Durchschnittswert des Beigeladenen in einem höheren Wertungsbereich angesiedelt als der entsprechende Durchschnittswert des Antragstellers. Dem Beigeladenen durfte deshalb der Vorzug vor dem Antragsteller eingeräumt werden.
Rz. 35
ee) Soweit der Antragsteller in pauschaler, überwiegend nicht belegter Form die Richtigkeit der Sonderbeurteilung des Beigeladenen in Zweifel zieht, kann er damit nicht durchdringen.
Rz. 36
Entgegen seiner Behauptung eines "Hochjubelns" entspricht die Leistungsbewertung des Beigeladenen einem kontinuierlichen Leistungsbild; der Beigeladene erlangte schon in seiner planmäßigen Beurteilung 2015 ebenfalls einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,20 und in der planmäßigen Beurteilung 2013 einen Durchschnittswert von 8,00. Im Gegensatz zur Auffassung des Antragstellers dürfen die Tätigkeitsbeschreibung und der Bewertungstext in einer Sonderbeurteilung, die gemäß Nr. 601 Buchst. a ZDv A-1340/50 nach denselben Maßgaben und Formularen zu erstellen ist wie eine planmäßige Beurteilung, nicht auf den neuen Dienstposten erstreckt werden, dessen aktuelle Besetzung Anlass für die Sonderbeurteilung ist. Vielmehr muss nach Abschnitten 6.3 und 6.4 ZDv A-1340/50 die Einschätzung und Bewertung der Leistungen des beurteilten Soldaten auf den von ihm aktuell innegehabten Dienstposten bezogen werden. Lediglich bei den Verwendungshinweisen und im prognostischen Teil der Beurteilung können die beurteilenden Vorgesetzten auch auf Aspekte neuer Dienstposten eingehen. Deshalb ist es irrelevant, ob und in welchem Umfang der bisherige tatsächliche Aufgabenschwerpunkt des Beigeladenen mit den Anforderungen für den hier in Rede stehenden Dienstposten kompatibel ist oder nicht. Ohne Bedeutung für die getroffene Auswahlentscheidung ist auch die Frage, ob der Antragsteller - was zutrifft - in früheren Beurteilungen Verwendungsempfehlungen für Aufgaben auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 erhalten hat. Diese Verwendungsempfehlungen räumen ihm keinen Vorrang vor dem Beigeladenen ein; sie wären im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher Leistungsbewertung des Beigeladenen und des Antragstellers als ein Auswahlgesichtspunkt zu qualifizieren, den der Entscheidungsträger nach seinem Ermessen in die Auswahlentscheidung einbeziehen könnte. Verwendungsempfehlungen entfalten keine Bindungswirkung für eine bestimmte Auswahlentscheidung. Entgegen der Behauptung des Antragstellers ist auch der Gruppenleiter... (Fregattenkapitän T.) in Gestalt eines Beurteilungsbeitrages in die Sonderbeurteilung des Beigeladenen einbezogen worden. Dies ist auf Seite 1 der Sonderbeurteilung entsprechend vermerkt worden. Der beurteilende Vorgesetzte des Beigeladenen, der Abteilungsleiter... (Kapitän zur See B.), kennt den Beigeladenen seit vielen Jahren und war als stellungnehmender Vorgesetzter an den planmäßigen Beurteilungen des Beigeladenen in den Jahren 2006, 2013 und 2015 beteiligt. Seine persönliche Kenntnis vom Beigeladenen führt der beurteilende Vorgesetzte im Einzelnen in Abschnitt 4.2 der Sonderbeurteilung des Beigeladenen aus. Nicht zuletzt ist es für die aktuell getroffene Auswahlentscheidung ohne Bedeutung gewesen, ob der Antragsteller vor dem Jahr 2002 bereits auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten verwendet worden ist.
Rz. 37
ff) Mängel der angefochtenen Entscheidungen hinsichtlich der Beteiligung der soldatenvertretungsrechtlichen Organe sind weder dargetan noch ersichtlich. Am 9. Dezember 2016 hat der Örtliche Personalrat... gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 63 Abs. 1 Satz 1 SBG eine Stellungnahme zu dem Versetzungsantrag des Antragstellers abgegeben. Am 27. März 2017 und am 6. April 2017 hat im Verfahren des Antragstellers nach der Wehrbeschwerdeordnung die Vertrauensperson der Offiziere gemäß § 63 Abs. 2 SBG Stellungnahmen abgegeben. Diese sind gemäß § 24 Abs. 3 Satz 2 SBG in die angefochtenen Entscheidungen eingeflossen.
Rz. 38
3. Der Beigeladene, der keinen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst.
Fundstellen
Dokument-Index HI11777730 |