BVerwG Urteil vom 10.02.2016 - 2 WD 4.15

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betrug durch Erschleichen einer Verdienstausfallentschädigung

Leitsatz (amtlich)

1. Gegen einen Reserveoffizier, der das 60., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat, kann eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme gemäß § 58 Abs. 3 WDO (juris: WDO 2002) verhängt werden, weil er nach freiwilliger schriftlicher Verpflichtung gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 SG zu einer Dienstleistung nach § 60 SG herangezogen werden kann.

2. Ein Reserveoffizier, der sich durch Betrug (§ 263 StGB) für Wehrübungen Verdienstausfallentschädigung nach dem Unterhaltssicherungsgesetz in Höhe eines fünfstelligen Betrages erschleicht, verstößt gegen die nachwirkende Dienstpflicht aus § 17 Abs. 3 SG.

3. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für das Erschleichen von Verdienstausfallentschädigung nach dem Unterhaltssicherungsgesetz durch einen Reserveoffizier ist die Herabsetzung im Dienstgrad.

Normenkette

WDO 2002 § 38 Abs. 1, § 58 Abs. 7, 3, § 59 Abs. 3 S. 1, § 108 Abs. 3 S. 1; SG § 17 Abs. 3, § 23 Abs. 2 Nr. 2, § 59 Abs. 3 S. 1, § 60; StGB § 263; USG § 13

Verfahrensgang

TDG Süd (Urteil vom 07.10.2014; Aktenzeichen S 6 VL 12/12)

Tatbestand

Rz. 1

Der 62 Jahre alte frühere Soldat leistete... Grundwehrdienst. Er strebte die Laufbahn eines Reservedienstoffiziers an und wurde... im vorläufigen Dienstgrad eines Fähnrichs der Reserve erstmals zu einer Wehrübung einberufen. Im Juli... wurde er zum Reserveoffizieranwärter und Oberfähnrich der Reserve ernannt. Nach zahlreichen weiteren Wehrübungen, erfolgreich absolvierten Lehrgängen und Beförderungen erfolgte im August... die Beförderung zum Oberstleutnant d.R. und im August... zum Oberst d.R. Mit Bescheid vom 12. Mai 2008 wurde er auf einen Dienstposten in der Personalreserve, Dienstgrad Oberst, beim Stab der... beordert. Diese Beorderung wurde nach dem Bekanntwerden des wegen der Vorwürfe ergangenen Strafbefehls mit Wirkung vom 9. Dezember 2010 aufgehoben.

Rz. 2

Der frühere Soldat ist Industriekaufmann und war seit... bei der... Immobilien GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war dort bis zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses Ende... als Zentralbereichsleiter Personal für die Personalangelegenheiten von ca. 1 400 Mitarbeitern zuständig. Gleichzeitig war er seit... Geschäftsführer der... Immobilien Service Gesellschaft mbH.

Rz. 3

Der frühere Soldat wurde zuletzt nach einer elftägigen Wehrübung beim Stab der... im März 2007 beurteilt.

Seine Leistungen im Beurteilungszeitraum wurden in fünf Einzelmerkmalen mit der Höchstnote "7" und in sechs Einzelmerkmalen mit der Note "6" bewertet. In den zwei Wochen seiner Wehrübung habe Oberstleutnant H. den G 1 perfekt vertreten. Er habe es dabei verstanden, die in der Einweisung vor Beginn der Wehrübung gewonnenen Erkenntnisse mustergültig umzusetzen und daher zu jeder Zeit im Sinne des originären G 1 und im Sinne der Divisionsführung zu handeln. Seine Einstellung zu den Streitkräften sei vorbildlich. Der Chef des Stabes habe Oberstleutnant H. als außergewöhnliche Führungspersönlichkeit und als Kameraden schätzen gelernt. Er sei ein Reserveoffizier mit Passion wie man ihn sich wünsche, stets korrekt, engagiert, bescheiden, aber dennoch selbstbewusst in der Aufgabenerfüllung. Seine Förderung zum Oberst befürworte der Beurteiler mit großem Nachdruck. Der frühere Soldat zähle zur absoluten Spitzengruppe der Reserveoffiziere. Der Kommandeur stimmte der sehr guten Beurteilung und der Förderperspektive zum Oberst zu. Oberstleutnant H. sei ein äußerst kompetenter und leistungsstarker Stabsoffizier und wegen seiner profunden zivilberuflichen Fähigkeiten ein besonderer Gewinn.

Rz. 4

Der frühere Soldat ist Träger der Schützenschnur in Gold und des Leistungsabzeichens in Gold.

Rz. 5

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 26. Januar 2010 verweist auf die sachgleiche Verhängung einer Geldstrafe durch das Amtsgericht W. In dem Strafverfahren hat dieses mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 2. Oktober 2010 gegen den früheren Soldaten wegen zehn tatmehrheitlich begangener Fälle des Betruges eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 60 € verhängt. Der aktuelle Zentralregisterauszug enthält keine Eintragung mehr.

Rz. 6

Im Zusammenhang mit internen Ermittlungen wegen der Vorfälle kündigte die... Immobilien GmbH dem früheren Soldaten außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2010. Das arbeitsgerichtliche Verfahren endete im Mai 2010 durch einen Vergleich, in dem die Parteien u.a. das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2009 beendeten.

Rz. 7

Der frühere Soldat ist verheiratet und hat zwei erwachsene Kinder mit eigenen Einkünften. In der Berufungshauptverhandlung hat er ausgeführt, als selbständiger Unternehmensberater jährlich sechsstellige Bruttoeinkünfte zu haben. Seine Ehefrau habe kein eigenes Einkommen.

Entscheidungsgründe

Rz. 8

1. Das Verfahren ist nach schriftlicher Anhörung des früheren Soldaten mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung vom 31. August 2011, dem Soldaten zugestellt am 5. Oktober 2011, eingeleitet worden. Nach Gewährung des Schlussgehörs hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 13. Juli 2012, zugestellt am 23. Juli 2012 als schuldhafte Verletzung seiner nachwirkenden Dienstpflichten zur Last gelegt:

"Der frühere Soldat beantragte bei der für ihn zuständigen Unterhaltssicherungsbehörde, dem Landratsamt R.-Kreis, im Zeitraum 2004-2009 mit

folgenden Anträgen	für folgende Wehrübungszeiträume
19.10.2004	27.09.-15.10.2004
01.04.2005	11.04.-15.04.2005
08.08.2005	01.08.-05.08.2005
10.10.2005	26.09.-07.10.2005
19.03.2007	05.03.-16.03.2007
14.05.2007	06.05.-11.05.2007
15.07.2007	02.07.-13.07.2007
20.03.2008	16.03.-18.03.2008
02.03.2009	16.02.-27.02.2009
27.04.2009	14.04.-24.04.2009

die Bewilligung von Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Absatz 2 des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG), obwohl ihm tatsächlich kein Verdienstausfall entstanden war und erwirkte hierdurch die Bewilligung sowie eine über dem tatsächlichen Leistungsanspruch liegende Auszahlung von insgesamt 11.189,01 EURO zu Lasten des Landratsamtes R.-Kreis."

Rz. 9

Mit Schreiben vom 1. September 2014 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft

"... klarstellend zur Anschuldigungsschrift vom 30. Juli 2012 zum verfügenden Teil im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand ergänzt, dass der frühere Soldat durch sein Verhalten vorsätzlich, zumindest jedoch fahrlässig in unwürdiger Weise die ihm obliegende nachwirkende Dienstpflicht verletzt hat, als Offizier auch nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind."

Rz. 10

2. Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat den früheren Soldaten mit Urteil vom 7. Oktober 2014 wegen eines als Dienstvergehen geltenden Verhaltens in den Dienstgrad eines Majors der Reserve herabgesetzt.

Rz. 11

Er habe seit... zunächst im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit, Wehrübungen geleistet. Sein Arbeitgeber habe währenddessen die Gehaltszahlungen ausgesetzt. Der frühere Soldat habe Verdienstausfallentschädigungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz bezogen. Auf Veranlassung seines Arbeitgebers habe er nach 2002 seine Wehrübungen in seinen Urlaub verlegt. Auch für diese habe er Verdienstausfallentschädigungen beantragt und den Anträgen durch seine Sekretärin erstellte Arbeitgeberbescheinigungen über den Fortfall des Arbeitsentgeltes während des Wehrdienstes beigelegt. Er habe gewusst, dass diese Bescheinigungen unzutreffend seien und sie beim Landratsamt als Unterhaltssicherungsbehörde eingereicht, um sich die ungekürzte Verdienstausfallentschädigung zu erschleichen, auf die er, wie er gewusst habe, wegen der erfolgten Lohnfortzahlung keinen Anspruch gehabt habe. Auf seine Anträge hin sei ihm über die Mindestleistung hinaus ungekürzte Verdienstausfallentschädigung gezahlt worden.

Rz. 12

Den objektiven Sachverhalt habe der frühere Soldat eingeräumt. Die Kammer habe ihm einen Irrtum nicht geglaubt. Die Arbeitgeberbescheinigungen seien eindeutig. Als ausgebildeter Personal-Stabsoffizier mit mehr als 50 Wehrübungen habe er die Unrichtigkeit erkannt und zur Täuschung der Unterhaltssicherungsbehörde eingesetzt. Die Kammer gehe davon aus, dass der frühere Soldat gemeint habe, ihm stehe wegen der Verlagerung seiner Wehrübungen in seinen Urlaub der Arbeitslohn und die ungekürzte Verdienstausfallentschädigung zu. Dass er die Bescheinigungen nicht richtig angesehen habe, halte sie für eine Schutzbehauptung. Dies ergebe sich aus dem Schriftwechsel des früheren Soldaten mit seinem Arbeitgeber im Juli 2009. Dass der frühere Soldat die Verdienstausfallentschädigung trotz der Lohnfortzahlung für rechtmäßig gehalten habe, sei auch in einem Gespräch mit den Zeugen Le., V. und K., in dem der frühere Soldat mit den Vorwürfen konfrontiert worden sei, zum Ausdruck gekommen. Es ergebe sich auch aus seiner Einlassung vor der Kammer. Die Kammer gehe daher von zehn vorsätzlichen Betrugstaten aus. Sein Irrtum lasse als Verbotsirrtum den Vorsatz unberührt. Die späteren Aktivitäten des früheren Soldaten gegenüber der Unterhaltssicherungsbehörde stellten kein freiwilliges Offenbaren der Vorwürfe vor deren Bekanntwerden dar. Vielmehr ergebe sich aus dem Schriftwechsel des früheren Soldaten mit seinem Arbeitgeber sein fehlendes Unrechtsbewusstsein. Die Überzahlung in Höhe von 11 189,01 € habe der frühere Soldat auf Forderung der Unterhaltssicherungsbehörde unverzüglich vollständig erstattet.

Rz. 13

Durch die Betrugstaten sei der frühere Soldat nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst durch unwürdiges Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, die für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter erforderlich seien. Er habe damit vorsätzlich ein Verhalten gezeigt, das als Dienstvergehen gelte (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 17 Abs. 3 SG) und hafte als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG verschärft.

Rz. 14

Der Betrug zu Lasten der Unterhaltssicherungsbehörde wiege schwer und erfordere eine Dienstgradherabsetzung, die auch nach Vollendung des 60. Lebensjahres noch verhängt werden dürfe, weil der frühere Soldat nach § 58 Abs. 2 WDO, § 60 SG noch zu Dienstleistungen herangezogen werden könne. Sein pflichtwidriges Verhalten disqualifiziere ihn für die Wiederverwendung in seinem Dienstgrad und sei als Fehlverhalten von besonderer Intensität und als Sich-Hinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gesellschaft anerkannten Mindestanforderungen an Anstand, Sitte und Ehre zu werten. Die Betrugstaten seien außerdienstlich erfolgt und hätten die Bundeswehr nicht unmittelbar geschädigt. Der vermeidbare Verbotsirrtum mindere seine Schuld leicht. Die Dienstgradherabsetzung habe auf zwei Dienstgrade beschränkt werden können. Dabei seien die 51 Wehrübungen des früheren Soldaten, seine Leistungen und seine Unbescholtenheit sowie die unverzügliche Wiedergutmachung des Schadens berücksichtigt. Für ihn spreche auch, dass er sich den Vorwürfen vor der Truppendienstkammer persönlich gestellt habe. Einsicht und Bedauern habe er aber nicht geäußert.

Rz. 15

3. Gegen das dem früheren Soldaten am 15. November 2014 zugestellte Urteil hat er am 12. Dezember 2014 beim Truppendienstgericht Süd unbeschränkt Berufung eingelegt, mit dem Ziel ihn freizusprechen.

Rz. 16

Die Berufung greift die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz an und bestreitet den Betrugsvorsatz und die Bereicherungsabsicht. Der frühere Soldat sei nicht der irrigen Überzeugung gewesen, er habe wegen der Verlagerung seiner Wehrübungen in den Urlaub Anspruch auf Lohnfortzahlung und ungekürzte Unterhaltssicherungsleistungen. Er habe für die Wehrübungen nach einer mündlichen Vereinbarung mit den Geschäftsführern seines Arbeitgebers seinen Urlaub zur Verfügung gestellt. Es sei vereinbart worden, dass keine Entgeltfortzahlung geleistet werden solle. Dies ergebe sich bei richtiger Würdigung aus dem von der Vorinstanz ausgewerteten Schriftverkehr wie aus der Einlassung des früheren Soldaten selbst. Er sei vom Abzug der in den Arbeitgeberbescheinigungen ausgewiesenen Verdienstausfälle bei der Gehaltsabrechnung ausgegangen. Er bekomme nicht jeden Monat das gleiche Gehalt überwiesen. Der frühere Soldat habe in den angeschuldigten Fällen zwar Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz beantragt. Hierfür habe er aber jeweils Arbeitgeberbescheinigungen vorgelegt, die die zuständige Personalreferentin auf der Grundlage seiner Angaben eigenverantwortlich ausgefüllt und die er im Vertrauen auf ihre Richtigkeit nicht mehr inhaltlich überprüft habe. Ablichtungen der Arbeitgeberbescheinigungen seien an die Gehaltsabteilung gegangen, damit die Kürzungen erfolgen könnten. Im April/Mai 2009 habe er festgestellt, dass seine Gehaltszahlung nicht wegen der Wehrübung reduziert worden sei und eine Überprüfung initiiert. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 SG lägen nicht vor. Das Verhalten sei bei einer Gesamtwürdigung aller für ihn sprechenden Umstände, insbesondere seiner Information der Unterhaltssicherungsbehörde über die Überzahlung, der unverzüglichen Erstattung zuzüglich Zinsen und seiner fehlenden Vorbelastung nicht unwürdig im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG.

Rz. 17

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Truppendienstgericht hat mit Recht festgestellt, dass der frühere Soldat eines als Dienstvergehen geltenden Verhaltens schuldig ist, und hat es nicht unverhältnismäßig schwer geahndet.

Rz. 18

Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

Rz. 19

1. Einer Entscheidung des Senats in der Sache stehen Verfahrenshindernisse nicht entgegen. Das Verfahren ist nicht nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen, weil der frühere Soldat trotz des Überschreitens der Altersgrenze von 60 Jahren nach § 3 Abs. 4 WPflG noch zu dem Personenkreis gehört, gegen den eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme verhängt werden kann. Der frühere Soldat war nie Berufs- oder Zeitsoldat, vielmehr allein Grundwehrdienstleistender und Wehrübender. Er ist aber auch nach dem Ende der Wehrpflicht gemäß § 3 Abs. 4 WPflG ein nicht wehrpflichtiger früherer Soldat (§ 1 Abs. 2 Satz 2 WDO), der noch zu einer Dienstleistung herangezogen werden kann. Der Wortlaut des § 58 Abs. 3 WDO stellt allein auf die Heranziehungsmöglichkeit ab und nicht darauf, dass die Voraussetzungen für eine Heranziehung bereits geschaffen wurden (BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 2 WDB 1.06 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 14). Hier besteht eine solche Heranziehungsmöglichkeit gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 SG bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres, wenn der frühere Soldat freiwillig eine schriftliche Verpflichtung erklärt. Ob diese Erklärung vorliegt, ist unerheblich, weil es allein auf die Heranziehungsmöglichkeit ankommt. Damit besteht auch ein Bedürfnis für die Durchführung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens.

Rz. 20

2. Den Sachverhalt, der Gegenstand der Urteilsfindung ist, bestimmt die Anschuldigungsschrift vom 13. Juli 2012 jedenfalls unter Berücksichtigung der erläuternden Klarstellung im Schriftsatz der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 1. September 2014 auch hinsichtlich des Schuldvorwurfes mit der im Interesse einer effektiven Verteidigung gegen den Vorwurf gebotenen Klarheit (vgl. zu den Anforderungen: BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2009 - 2 WD 4.08 - BVerwGE 133, 129 ≪Rn. 12 ff.≫).

Rz. 21

3. Zur Überzeugung des Senats steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Berufungshauptverhandlung folgender Sachverhalt fest:

Rz. 22

a) Der frühere Soldat hat mit den in der Anschuldigungsschrift im Einzelnen aufgeführten Anträgen für die dort angegebenen Wehrübungen beim R.-Kreis jeweils Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 2 USG begehrt. Die Anträge hat er selbst ausgefüllt und durch seine Unterschrift die Richtigkeit seiner Angaben versichert. Die von ihm verwendeten Formulare sehen unterschiedliche Zeilen für die Beantragung von "Ersatz des mir infolge der Wehrübung/Übung entfallenden Arbeitsentgeltes" und die "Mindestleistung" nach § 13c USG vor. Der frühere Soldat hat in jedem der in Rede stehenden Formulare den Antrag auf Verdienstausfallentschädigung und innerhalb dieser Spalte angekreuzt, dass er seinen Verdienstausfall durch die beigefügte Arbeitgeberbescheinigung nachweise. Beigefügt waren diesen Anträgen jeweils durch die Zeugin Haag ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigungen mit Erklärungen, dass und in welcher Höhe ein Verdienstausfall entstanden war.

Rz. 23

Für die in Rede stehenden Zeiträume hatte der frühere Soldat bei seinem Arbeitgeber Urlaub beantragt und erhalten. Ihm ist auch für diese Zeiten fortlaufend Entgelt gezahlt worden.

Rz. 24

Im August 2009 überprüfte der R.-Kreis nach der Einholung von Auskünften beim Arbeitgeber des früheren Soldaten und einem Gespräch des Zeugen Hä. mit dem früheren Soldaten die Berechtigung der Zahlungen, stellte fest, dass dem früheren Soldaten für die in Rede stehenden Wehrübungen nur Mindestleistung nach § 13c USG zusteht, und forderte in mehreren Teilforderungen die überzahlten Beträge in Höhe von insgesamt 11 189,01 € zuzüglich Zinsen zurück. Der frühere Soldat erstattete dem R.-Kreis die verlangten Beträge jeweils umgehend.

Rz. 25

Diese objektiven Umstände sind vom früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung wie schon zuvor beim Truppendienstgericht eingeräumt worden. Diese geständige Einlassung entspricht zudem den in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Anträgen und Arbeitgeberbescheinigungen und insoweit auch den Aussagen der Zeugin H. und des Zeugen Hä. Dass der frühere Soldat für Wehrübungen bei seinem Arbeitgeber Urlaub beantragt und erhalten hatte, ergibt sich aus seinen in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Schreiben vom 22. Juli 2009 und 31. Juli 2009.

Rz. 26

b) Der frühere Soldat wusste, dass er bei der Unterhaltssicherungsbehörde nicht die Mindestleistung, sondern Verdienstausfall beantragte und wollte dies auch. Er wusste, dass er dazu der Unterhaltssicherungsbehörde gegenüber den Eintritt eines Verdienstausfalls behauptete und wollte auch dies. Der frühere Soldat beantragte für die Wehrübungen wissentlich und willentlich bei seinem Arbeitgeber Erholungsurlaub. Er wusste auch, dass infolgedessen Lohnfortzahlung von seinem Arbeitgeber geleistet werden würde und wollte dies auch erreichen. Er hat erkannt, dass ihm die Lohnfortzahlung zugeflossen war und hatte keinen Grund, auf eine Unterbrechung der Gehaltszahlung zu vertrauen.

Rz. 27

aa) Aus dem Ausfüllen der Antragsformulare ergibt sich, dass der frühere Soldat bei der Antragstellung wusste, dass er gegenüber dem R.-Kreis den Eintritt eines Verdienstausfalles behauptete. Denn er selbst hatte durch die von ihm gesetzten Kreuze und die unterschriebene Versicherung, seine Angaben entsprächen der Wahrheit, erklärt, dass infolge der Wehrübung Arbeitsentgelt entfallen ist. Die beigefügte Arbeitgeberbescheinigung diente als Nachweis der von ihm selbst mit dem Ausfüllen des Formulars aufgestellten Behauptungen. Ob er die von der Zeugin H. ausgefüllten Arbeitgeberbescheinigungen auf ihre Richtigkeit geprüft hat, ist hierfür unerheblich.

Aus der Ausfüllung des Formulars ergibt sich auch, dass der frühere Soldat wissentlich und willentlich Verdienstausfallentschädigung und nicht Mindestleistung beantragte. Denn er selbst hatte durch die von ihm gesetzten Kreuze diese Differenzierung vorgenommen.

Es gibt keinen Hinweis darauf, dass er nicht wusste, was er erklärte. Der frühere Soldat nahm an mehr als 50 Wehrübungen teil. Er ist bei Antragstellung nicht nur im Zivilleben Personalchef eines großen Unternehmens gewesen, sondern hatte als ausgebildeter Personal-Stabsoffizier eine vergleichbare Funktion auch im Rahmen seiner Wehrübungen im militärischen Bereich wahrgenommen. Zudem ist das Antragsformular kurz und unmissverständlich gestaltet.

Rz. 28

bb) Der frühere Soldat hat geltend gemacht, er habe die Doppelzahlung von Entgeltfortzahlung und Unterhaltssicherung nach § 13 USG für die Zeiträume der Wehrübungen nicht bemerkt. Vielmehr habe er auf die Umsetzung einer Abrede mit den Geschäftsführern der...gesellschaft... GmbH (im Folgenden: A), der Rechtsvorgängerin der... Immobilien GmbH, vertraut, nach der er für die Wehrübungen seinen Urlaub ohne Entgeltfortzahlung zur Verfügung stellen sollte. Dies sei mit dem Zeugen La. zu Beginn von dessen Geschäftsführertätigkeit für die A mündlich vereinbart und auch dessen Nachfolgern so kommuniziert worden. Ob er diese Vereinbarung auch an die Mitarbeiter H., S. oder Li. kommuniziert habe, könne er sich nicht mehr erinnern. Wegen der Abrede sei es für ihn selbstverständlich gewesen, dass eine Kürzung seines Urlaubsentgeltes erfolgen würde. Dass entgegen dieser mündlichen Vereinbarung Entgelt fortgezahlt worden sei, sei ihm nicht aufgefallen, weil seine Bezüge der Höhe nach stark geschwankt hätten. Nachdem die Zeugin H. ihm die Originale der Arbeitgeberbescheinigungen über den Verdienstausfall ausgehändigt habe, habe er diese als Anlage seinem Antrag an den R.-Kreis beigefügt. Kopien der Arbeitgeberbescheinigung, nach seiner Erinnerung auch Kopien der Einberufungsbescheide und möglicherweise auch Kopien seiner Anträge habe er selbst in das Fach der Hauspost für die Lohnbuchhaltung gelegt.

Rz. 29

cc) Zur Überzeugung des Senats steht nach einer Gesamtwürdigung aller in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Beweismittel und Indizien fest, dass es sich bei dieser Einlassung um nicht glaubhafte Schutzbehauptungen des früheren Soldaten handelt.

Rz. 30

aaa) Der frühere Soldat hat für die in Rede stehenden Wehrübungen jeweils Urlaub beantragt und erhalten. Wenn ein Arbeitnehmer wie der frühere Soldat Urlaub entsprechend seinem einzelvertraglich festgehaltenen Anspruch auf bezahlten Urlaub stellt, dann weiß er, dass er Entgeltfortzahlung für diese Zeiträume erhält. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass gerade der frühere Soldat als früherer Personalchef eines großen Unternehmens hierüber im Irrtum gewesen sein könnte.

Rz. 31

bbb) Er hatte auch keinen Grund, auf eine Zahlungsunterbrechung in Umsetzung einer Abrede mit den Geschäftsführern zu vertrauen, weil es eine solche Abrede nicht gab.

Rz. 32

Gegen die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Angaben des früheren Soldaten spricht bereits, dass er selbst in der Berufungshauptverhandlung nur vage Angaben zum Datum und zu den Details der angeblichen Abrede machen konnte und auch nicht in der Lage war, plausibel zu erläutern, warum die Abrede nur mündlich getroffen wurde, obwohl in seinem Arbeitsvertrag vorgesehen war, dass Änderungen der Schriftform bedurften.

Rz. 33

Die vom früheren Soldaten zum Beweis seiner Behauptung benannten Zeugen La. und Dr. K. haben in der Berufungshauptverhandlung seine diesbezüglichen Angaben nicht bestätigt. Nach den Aussagen beider Zeugen hat es keine Abrede über die Verlagerung von Wehrübungen in den Urlaub und auch keine Vereinbarung über eine Kürzung des Urlaubsentgeltes gegeben, auch wenn beide angaben, dass der frühere Soldat ihrer Erinnerung nach die Wehrübungen in seinem Urlaub absolviert hat.

Rz. 34

Der Zeuge La. war nach seinen Angaben von April 2002 bis 2007 Geschäftsführer der A und in dieser Funktion Vorgesetzter des früheren Soldaten. Nach seiner Aussage hat er von Wehrübungen des früheren Soldaten gewusst, aber nur selten mit diesem darüber gesprochen. Dass der frühere Soldat ein hoher Reserveoffizier sei, habe er nur über den "Hausfunk" erfahren. Er sei davon ausgegangen, dass der frühere Soldat Wehrübungen während dessen Urlaubs absolviere. Er habe jedenfalls nie einen Einberufungsbescheid gesehen oder über einen Freistellungsantrag des früheren Soldaten entscheiden müssen. Hätte dieser aber einen Freistellungsantrag gestellt, hätte der Zeuge dies akzeptiert. Die Wehrübungen in den Urlaub zu verlagern, habe der Zeuge nie verlangt. Dies sei die freie Entscheidung des früheren Soldaten gewesen. Über die Bezüge während der betroffenen Zeiten habe es keine Absprachen gegeben. Er sei davon ausgegangen, dass der frühere Soldat sein Gehalt weiterbeziehe.

Rz. 35

Der Zeuge Dr. K. war nach eigenen Angaben von 1997 bis Ende März 2002 Geschäftsführer der A und der unmittelbare Vorgänger des Zeugen La. in dieser Funktion. Auch er hat ausgeführt, von Wehrübungen gewusst zu haben, die der frühere Soldat in seinem Urlaub absolviere. Er wisse nicht, ob er jemals einen Einberufungsbescheid gesehen habe. Probleme wegen der Abwesenheiten des früheren Soldaten habe es nicht gegeben. Es sei auch keine Vereinbarung über die Verlegung von Wehrübungen in den Urlaub erfolgt. Über Gehaltszahlungen sei in diesem Zusammenhang auch nicht gesprochen worden. Er gehe davon aus, dass der frühere Soldat in seinem Urlaub Wehrübungen gemacht habe. Wie diese zu verrechnen seien, darüber habe er nicht mit ihm gesprochen.

Rz. 36

An der Glaubhaftigkeit der den Behauptungen des früheren Soldaten entgegen stehenden Angaben dieser Zeugen hat der Senat keine Zweifel. Ihre Aussagen stimmen überein und sind in sich stimmig. Beide Zeugen haben sich anerkennend über die beruflichen Leistungen des früheren Soldaten geäußert. Dass gerade dem früheren Soldaten ersichtlich wohlwollende Zeugen seine Behauptung nicht stützen, hat daher hohes Gewicht. Motive für eine Falschaussage zu seinen Lasten hat auch der frühere Soldat nicht geltend gemacht.

Rz. 37

ccc) Darüber hinaus indiziert der durch Verlesung in die Berufungshauptverhandlung eingeführte Schriftverkehr zwischen dem früheren Soldaten und der wegen der durch die Zeugin H. ausgestellten, unrichtigen Arbeitgeberbescheinigungen ermittelnden Konzernrevision der Landesbank... nach der Überzeugung des Senats, dass der frühere Soldat nicht davon ausging, dass in Umsetzung einer Abrede mit den Geschäftsführern eine Lohnunterbrechung erfolgt war und er selbst alles Notwendige für eine Lohnunterbrechung veranlasst hatte. Denn in diesen Schreiben hat er ausweichend und vage auf konkrete Fragen und Verdachtsmomente reagiert und gerade nicht darauf hingewiesen, dass er für die fraglichen Zeiten auch eine Unterbrechung seiner Lohnfortzahlung vereinbart und die für die Umsetzung notwendigen Informationen auch an die Lohnbuchhaltung kommuniziert hatte. Ein Versäumnis der Lohnbuchhaltung und eine fehlerhafte Zahlung von Bezügen hat er in diesen Schreiben nie geltend gemacht. Vielmehr hat er durch sein ausweichendes Verhalten die vollständige Aufklärung des Vorganges verzögert, was der Senat als Indiz dafür wertet, dass er bestrebt war, strafrechtliche und disziplinarische Konsequenzen seines Fehlverhaltens zu verhindern.

Rz. 38

So ist im Schreiben der Konzernrevision vom 22. Juli 2009 unter anderem konkret nach Regelungen "in der... Immobilien GmbH hinsichtlich der Teilnahme an Wehrübungen in Bezug auf Genehmigung, Gehaltszahlungen, Urlaub, etc." und nach Gehaltsleistungen für Zeiträume, in denen Wehrübungen geleistet wurden, gefragt worden. Daraufhin antwortete der frühere Soldat unter dem 22. Juli 2009:

"In Bezug auf Wehrübungen gelten bei der... Immobilien die gesetzlichen Bestimmungen.

Da ich nach Absprache mit meinem zuständigen Holdinggeschäftsführer für meine Wehrübungen grundsätzlich Anteile meines Jahresurlaubes verwende, habe ich Ihnen die genehmigten Urlaubsbescheide in Kopie mit beigefügt.

Entsprechende Mitteilungen über Einberufungsbescheide sind somit hinfällig. Die entsprechenden Gehaltsleistungen können Sie selbstverständlich aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen der... Immobilien entnehmen."

Rz. 39

Wer auf die Umsetzung einer mündlichen Abrede über die Zurverfügungstellung seines Urlaubes für Wehrübungen ohne Entgeltfortzahlung vertraut, hätte auf die Anfrage der Konzernrevision allen Anlass gehabt, nicht nur auf gesetzliche Bestimmungen, die Entgeltfortzahlung im Urlaub grundsätzlich vorsehen, und auf die Verlagerung von Wehrübungen in den Urlaub hinzuweisen, sondern auch auf seinen abweichend hiervon vereinbarten Verzicht auf vertragliche Entgeltansprüche. Dass dies - und zwar gerade in einem Schreiben des mit der Materie besonders vertrauten Personalchefs - unterbleibt, spricht gegen dessen Vertrauen auf die Umsetzung einer Vereinbarung auch über die Unterbrechung von Gehaltszahlungen und gegen die Bereitschaft, zu einer der angeblichen Abrede entsprechenden Zahlungsunterbrechung beizutragen.

Rz. 40

Auf eine wegen der Nichtbeantwortung einzelner Fragen nachhakende E-Mail der Konzernrevision vom 23. Juli 2009 hat der Soldat mit E-Mail vom 24. Juli 2009 ausgeführt:

"... bezugnehmend auf die Mail vom 23. Juli 2009 möchte ich Ihnen mitteilen, dass im Bereich Personal der... Immobilien der zuständige Personalreferent für die Sachbearbeitung zuständig ist. Für meine Person ist es die Personalreferentin, Frau R. H., Tel...). Sie erstellt u.a. die Gehaltsbescheinigungen, die ich ggf. und im Bedarfsfalle für Kostenabrechnungen mit der Wehrverwaltung nutze. Da diese Kostenerstattung für Aufwendungen in meiner Freizeit/Urlaub anfallen sowie nach gültiger Rechtsprechung vergütet werden und mein Arbeitsverhältnis nicht tangieren, haben Sie sicherlich Verständnis, dass ich diese eventuell anfallenden Erstattungen nicht kommunizieren werde."

Rz. 41

Mit diesem Schreiben wird deutlich, dass der frühere Soldat versuchte zu verhindern, dass die Konzernrevision von der ihm ausgezahlten Verdienstausfallentschädigung erfährt. Durch die Anträge an den R.-Kreis wusste er, dass er die von ihm sogenannte "Kostenerstattung für Aufwendungen in meiner Freizeit/Urlaub" nur erhält, wenn er durch eine Arbeitgeberbescheinigung seinen Verdienstausfall nachweist. Daher ist die Erklärung für die unterbliebene Angabe, dies tangiere sein Arbeitsverhältnis nicht, so fernliegend, dass der Senat sein Verhalten als Versuch der Verschleierung der Doppelzahlung und damit als Indiz für ein Unrechtsbewusstsein wertet.

Rz. 42

Auch nachdem die Konzernrevision mit Schreiben vom 28. Juli 2009 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass sich in der Personalakte des früheren Soldaten von Frau H. ausgestellte Bestätigungen gemäß § 13 USG über Verdienstausfall während Wehrübungen befinden, ohne dass für den Zeitraum von Wehrübungen tatsächlich eine Reduzierung der Gehaltszahlungen ersichtlich sei, verwies der frühere Soldat nicht darauf, dass dies einer Vereinbarung mit den Geschäftsführern widerspreche, ein Versäumnis der Lohnbuchhaltung sei und korrigiert werden müsse. Stattdessen reagierte er mit Schreiben vom 31. Juli 2009 wiederum nur ausweichend und verzögernd und beantwortete gerade diese Frage nicht:

"... nachdem ich mit Schreiben vom 22. Juli 2009 sowie meiner Mail vom 24. Juli 2009 den Sachverhalt umfassend und dezidiert Ihrem Mitarbeiter, Herrn Ho., dargelegt habe verwundert mich Ihr Schreiben vom 28. Juli 2009 sehr.

Zu meiner Rechtsmeinung - die ich in beiden schriftlichen Darstellungen vertreten habe - füge ich nichts mehr hinzu.

Nach Rücksprache mit der Leistungsbehörde, der Wehrbereichsverwaltung, sieht diese auch in keinster Weise eine Veranlassung, sich Ihre nach dem Gesetz ergebenden Leistungserstattungen durch Dritte prüfen zu lassen.

Sehr geehrter Herr V., um nun abschließend auch für Sie eine zufrieden stellende Regelung zu treffen; schlage ich Ihnen vor, in einem bilateralen Gespräch meine Unterlagen, wie Einberufungsbescheid, Beginn der Wehrübung etc. sowie die von der Wehrverwaltung erstatteten Leistungen einzusehen.

Ich sehe jedoch keine Veranlassung, da mir diese staatsbürgerlichen Pflichten seitens des Arbeitgebers empfohlen wurden, Wehrübungen in meiner Urlaubszeit zu absolvieren, nun in irgendeiner Weise auch noch gegenüber außenstehenden Dritten dies nochmals schriftlich zu fixieren. Da ich ab heute bis 20. August urlaubsbedingt nicht anwesend bin sehe ich einem Terminvorschlag Ihrerseits entgegen. Ansonsten sehe ich diese Angelegenheit für mich als erledigt an."

Rz. 43

Der frühere Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung nicht plausibel erläutern können, warum er in seinen Schreiben nicht sofort und unmissverständlich auf eine mündliche Abrede mit den Geschäftsführern über eine Unterbrechung der Fortzahlung von Gehalt für die Urlaubszeiten hingewiesen hatte, in denen er Wehrübungen absolviert hatte. Er hat vielmehr nur ausgeführt, er könne sich nicht mehr erinnern, warum er dies nicht getan habe.

Rz. 44

ddd) Ausweichend und eine vollständige Sachaufklärung verzögernd hat sich der frühere Soldat auch in seiner Anhörung durch die Konzernrevision am 27. August 2009 geäußert.

Rz. 45

Zum Gegenstand dieser Besprechung sind in der Berufungshauptverhandlung die E-Mail des Zeugen K. vom 27. August 2009 und das anlässlich seiner Vernehmung durch das Truppendienstgericht zu Protokoll gereichte Gesprächsprotokoll des Zeugen V. verlesen und die Zeugen Le. und V. angehört worden. Die Aussagen beider Zeugen sind glaubhaft, weil sie in Übereinstimmung mit Aussagen dieser Zeugen vor dem Truppendienstgericht stehen und mit dem Inhalt der verlesenen Urkunden korrespondieren. Gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen sprechende Umstände sind weder ersichtlich noch vom früheren Soldaten vorgebracht worden.

Rz. 46

Weder der Zeuge Le., der Leiter der Konzernrevision der Landesbank..., noch der Zeuge V., der für die Prüfung der Tochtergesellschaften zuständige Abteilungsleiter der Konzernrevision, haben in der Berufungshauptverhandlung auf Nachfrage bestätigen können, dass der frühere Soldat in der Anhörung vom 27. August 2009 darauf verwiesen habe, dass er mit den Geschäftsführern eine Unterbrechung der Lohnfortzahlung neben der Verlagerung seiner Wehrübungen in den Urlaub vereinbart habe. Der Zeuge V. hat erläutert, der frühere Soldat habe in seiner Anhörung keine Auskünfte zu seinen Wehrübungen erteilen wollen und habe auf seinen Urlaub verwiesen. Die Äußerung, "was ich in meinem Urlaub mache, geht niemanden etwas an" sei gefallen. Die inhaltlich unzutreffenden Arbeitgeberbescheinigungen habe er in der Personalakte des früheren Soldaten gefunden und diesem mit der Bitte um Erläuterung vorgehalten. Von einer Verlagerung der Wehrübungen in den Urlaub auf Bitte der Geschäftsleitung habe der Zeuge nicht nur von dem früheren Soldaten gehört. Über Gehaltszahlungen sei in diesem Zusammenhang aber nicht gesprochen worden.

Rz. 47

Weder das Gesprächsprotokoll des Zeugen V. noch der zeitnah erstellte Bericht über das Gespräch in der E-Mail des Zeugen K. enthalten Hinweise darauf, dass der frühere Soldat sich gegen die Vorhaltungen der Konzernrevision damit verteidigt hätte, er habe eine Unterbrechung der Gehaltszahlung in den Zeiten, in denen er in seinem Urlaub Wehrübungen absolviere, mit den Geschäftsführern vereinbart und die Lohnbuchhaltung habe einen Fehler gemacht. Vielmehr hat er Auskünfte über seine Wehrübungen, gerade weil er Urlaub gehabt habe, verweigert. Auch dieses Verhalten hat der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung nicht nachvollziehbar erläutern können.

Rz. 48

Auch diese Indizien sprechen dafür, dass der frühere Soldat damals selbst nicht geglaubt hat, alles Notwendige für eine Unterbrechung der Lohnzahlung veranlasst und sich korrekt verhalten zu haben.

Rz. 49

eee) Die Einlassungen der Zeugin S. sowie der Zeugen Li. und V. widersprechen den Ausführungen des früheren Soldaten, er habe die für eine Unterbrechung einer Gehaltszahlung notwendigen Unterlagen an die Lohnbuchhaltung weitergeleitet.

Rz. 50

Die Zeugin S. hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, als Personalreferentin seit September 2000 bei der A tätig gewesen zu sein. Sie habe von Anfang an die Gehaltsabrechnungen des früheren Soldaten erstellt und sei hierfür auch bis zu dessen Ausscheiden 2009 zuständig gewesen. Nach ihrer Erinnerung habe sie bis etwa 2002 oder 2003 zwei- oder dreimal Gehaltszahlungen für den früheren Soldaten wegen Wehrübungen unterbrochen. In diesen Fällen hätte sie jeweils eine Mitteilung von der Bundeswehr vorgelegt bekommen und dann die Unterbrechung veranlasst. Danach sei dann keine entsprechende Mitteilung mehr gekommen. Warum wisse sie nicht und habe auch nicht nachgefragt. Über eine Vereinbarung, die Wehrübungen in den Urlaub zu verlagern und Gehaltszahlungen in der Zeit zu unterbrechen, habe der frühere Soldat mit ihr nicht gesprochen. Von Frau H. ausgestellte Arbeitgeberbescheinigungen über Unterbrechungen der Gehaltszahlungen habe sie nicht erhalten. Nach 2004 seien keine Unterlagen zu ihr gelangt, nach denen etwas mit laufenden Gehaltszahlungen zu verrechnen gewesen sei.

Rz. 51

Nach diesen glaubhaften Angaben einer Zeugin, gegen deren Glaubwürdigkeit der frühere Soldat nichts vorgebracht hat, ist nicht nachvollziehbar, dass er tatsächlich die notwendigen Dokumente in das Fach der Lohnbuchhaltung gelegt haben will. Es mag vorkommen, dass gelegentlich Unterlagen in der Hauspost fehlgehen. Es ist aber nicht vorstellbar, dass dies zehnmal hintereinander erfolgt.

Rz. 52

Dass die Arbeitgeberbescheinigungen in die Personalakte und damit gerade nicht in die Lohnbuchhaltung gelangten, bestätigen auch die in der Berufungshauptverhandlung nach § 123 Satz 1 WDO durch Verlesung eingeführte erstinstanzliche Aussage des Zeugen Li. und die Aussage des Zeugen V. Der Zeuge Li. hatte angegeben, dass die von Frau H. ausgestellten Bescheinigungen in die Personalakte kamen und "normalerweise da auch nicht rauskommen". Der Zeuge V. hat diese Bescheinigungen daher seiner Aussage zufolge auch in der Personalakte aufgefunden. Beide Aussagen korrespondieren miteinander und sind deshalb plausibel.

Rz. 53

fff) Der Senat wertet das Verhalten des früheren Soldaten gegenüber dem R.-Kreis im August 2009 als Versuch, seine Täuschungsabsichten aus Selbstschutz im Rahmen der gegen ihn geführten Ermittlungen zu verschleiern und damit ebenfalls als Indiz für sein Wissen, keinen Anspruch auf Unterhaltssicherung in der Form der Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 2 USG a.F. gehabt zu haben.

Rz. 54

Nach seinem Vortrag in der Berufung hätte ihm für die Zeiträume, in denen er nur formal Urlaub genommen hatte, um Wehrübungen zu absolvieren, Entgeltfortzahlung gemäß seiner Abrede mit den Geschäftsführern nicht geleistet werden dürfen, so dass die Unterhaltssicherungsleistung korrekt, sein Gehalt aber überzahlt gewesen wäre. Danach hätte er seinem Arbeitgeber die "irrige" Entgeltfortzahlung zurückzahlen müssen und nicht dem R.-Kreis die "korrekte" Unterhaltssicherung. Sein inkonsequentes Verhalten hat er in der Berufungshauptverhandlung nicht nachvollziehbar erklärt, vielmehr nur vage angeführt, dies sei in der Abwicklung wegen der Steuern für ihn so einfacher gewesen. Einem erfahrenen Personalchef eines großen Unternehmens muss sich aber aufdrängen, dass er einen Schaden seines Arbeitgebers durch überzahlten Lohn nicht durch eine Rückzahlung von Lohnersatzleistungen an eine Behörde ausgleichen kann. Schwierigkeiten bei steuerrechtlichen Konsequenzen wären schon deswegen nicht unüberwindbar gewesen, weil sich der frühere Soldat nach eigenen Angaben ohnehin der Hilfe eines Steuerberaters bediente.

Rz. 55

Zudem hat er dem Sachbearbeiter beim R.-Kreis, dem Zeugen Hä., gegenüber keine wahrheitsgemäßen Angaben über die Gründe für eine Abänderung der Bescheide gemacht. Der Zeuge hat in der Berufungshauptverhandlung bestätigt, dass der frühere Soldat sich im August 2009 zunächst telefonisch bei ihm angekündigt habe und dann persönlich bei ihm erschienen sei. Er habe den Zeugen gebeten, für Wehrübungen aus den Jahren 2007 bis 2009 nachträglich nur die Mindestleistung nach § 13c USG festzusetzen, weil sein Arbeitgeber nunmehr rückwirkend Lohnfortzahlung leiste. Auf die Wehrübungszeiträume würden jetzt Überstundenguthaben und Resturlaub angerechnet. Über das Gespräch hat der Zeuge unter dem 17. August 2009 einen handschriftlichen Aktenvermerk gefertigt, der in der Berufungshauptverhandlung verlesen wurde und dessen Inhalt der Zeuge bestätigte. Von einer rückwirkenden Verrechnung von Überstundenguthaben und Resturlaubsansprüchen war aber seitens des Arbeitgebers des früheren Soldaten nie die Rede.

Diese Aussage des glaubwürdigen Zeugen ist glaubhaft, weil sie in Übereinstimmung mit seinen vorangegangenen Aussagen steht und einem zeitnah niedergelegten Vermerk entspricht.

Der Senat wertet daher auch die unzutreffende Behauptung des früheren Soldaten dem Zeugen Hä. gegenüber als Indiz für die Absicht, eigenes Fehlverhalten in der Hoffnung zu verschleiern, der R.-Kreis werde von einem Strafantrag absehen.

Rz. 56

ggg) Die Zeugin H. hat in der Berufungshauptverhandlung keine Angaben gemacht, die die Glaubhaftigkeit der Aussage des früheren Soldaten erhöhen könnten. Sie hat lediglich bestätigt, dass sie die in Rede stehenden Arbeitgeberbescheinigungen ausgestellt hat. Hierfür habe sie ein vom Zeugen Li. zur Verfügung gestelltes Muster genutzt und die Kreuze genauso gesetzt wie dort. Die Höhe des Verdienstausfalles habe sie auf der Grundlage der Gehaltsabrechnung des früheren Soldaten für den laufenden oder den früheren Monat und der ihr auf einem Zettel zur Verfügung gestellten Angaben über die Dauer der Wehrübung errechnet. Ihr habe nie ein Einberufungsbescheid vorgelegen. Die von ihr ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung habe sie dem früheren Soldaten dann zurück gegeben. Sie habe die Bescheinigung nicht an die Lohnbuchhaltung weitergereicht und hierzu auch keine Anweisung gehabt. Nach der Gründung der... Immobilien Service GmbH sei sie hierfür zuständig gewesen. Gegen die Glaubwürdigkeit dieser Zeugin hat der frühere Soldat nichts erinnert. Ihre Angaben entsprechen dem Akteninhalt. Der frühere Soldat ist ihnen inhaltlich nicht entgegen getreten. Damit bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben. Die von der Zeugin bestätigten Angaben des früheren Soldaten begründen kein berechtigtes Vertrauen darauf, dass es zu einer Unterbrechung der Gehaltszahlung für die Wehrübungszeiträume kommt.

Rz. 57

hhh) Ein anderes Beweisergebnis ergibt sich zur Überzeugung des Senats auch nicht aus dem Hinweis des früheren Soldaten auf die variablen Bestandteile seiner Bezüge.

Rz. 58

Zum einen kommt es nicht darauf an, ob der frühere Soldat seine Gehaltsabrechnung regelmäßig kontrolliert hatte, weil er schon mangels einer entsprechenden Abrede mit den Geschäftsführern nicht davon ausgehen konnte, dass es überhaupt zu einer Unterbrechung der Gehaltszahlung in seinem Urlaub kam. Mithin musste er mit einer Doppelzahlung rechnen.

Rz. 59

Zum anderen hat die glaubwürdige Zeugin S. in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, sein Gehalt sei nicht stark schwankend gewesen. Er habe eine jährliche Sonderzahlung und ein festes Grundgehalt erhalten. Die Sonderzahlung lag nach den Angaben des früheren Soldaten in einem fünfstelligen Bereich. Sie wurde einmal im Jahr ausgezahlt und konnte daher nicht mit Unterhaltssicherungsleistungen, die mit den im hohen drei- oder im vierstelligen Bereich liegenden, von Frau H. bestätigten Verdienstausfällen korrespondieren, verwechselt werden. Der frühere Soldat hat auch nicht plausibel gemacht, dass er monatliche Abzüge für Reisekosten und Direktversicherung gehabt hätte, die ihrer Höhe nach eine Verwechselung mit Abzügen in der Höhe des Verdienstausfalles erlauben würden. Vielmehr ist der Senat überzeugt, dass das Fehlen von Abzügen in ganz überwiegend vierstelliger Höhe in Gehaltsmitteilungen und Überweisungen ausweisenden Kontoauszügen jedermann und damit auch dem früheren Soldaten auffallen musste. Es mag vorkommen, dass in Einzelfällen eine entsprechende Unterlassung nicht bemerkt wird. Es ist aber nicht plausibel, dass sich dies zehnmal wiederholt.

Rz. 60

iii) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der frühere Soldat die in seiner Personalakte befindlichen unrichtigen Arbeitgeberbescheinigungen nicht zur Verschleierung der Vorfälle entfernt hat. Wie die Abläufe hier zeigen, konnte er darauf vertrauen, dass eine nachträgliche Überprüfung von Personalaktenbestandteilen nur selten erfolgt und die Entdeckung des Fehlverhaltens daher unwahrscheinlich war. Dass ein solches Vertrauen eine Grundlage hatte, zeigt der Umstand, dass die ersten hier angeschuldigten Vorfälle über Jahre unerkannt blieben.

Rz. 61

Der Umstand, dass einige Wehrübungen in dem in Rede stehenden Zeitraum korrekt abgerechnet worden sein mögen, macht die Ausführungen des früheren Soldaten, er habe auf eine Kürzung seiner Bezüge durch die Lohnbuchhaltung vertraut, nicht glaubhaft. Denn der frühere Soldat hat sich zu diesen Abrechnungsvorgängen nur vage und unsubstantiiert geäußert, so dass schon nach seinen Angaben nicht nachvollziehbar war, dass es sich überhaupt um vergleichbare Fälle gehandelt haben könnte, in denen er zugleich Urlaub für die Wehrübung nutzte und Verdienstausfallentschädigung und nicht Mindestleistung beantragte.

Rz. 62

4. Der frühere Soldat ist eines als Dienstvergehen geltenden Verhaltens nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG schuldig, weil er durch zehn tatmehrheitliche Fälle des Betruges wissentlich und willentlich und damit vorsätzlich die nachwirkende Dienstpflicht des § 17 Abs. 3 SG verletzt hat.

Rz. 63

a) aa) Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG setzt zunächst voraus, dass der betreffende Offizier nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden kann. Denn anderenfalls käme eine Wiederverwendung, auf die die Vorschrift abstellt, nicht mehr in Betracht (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 54, vom 25. September 2008 - 2 WD 19.07 - Rn. 46 m.w.N. und vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 35.09 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5 Rn. 23). Dies ist hier im Rahmen einer Dienstleistung nach § 59 Abs. 3, § 60 SG wie oben ausgeführt der Fall.

Rz. 64

bb) Ob das Verhalten eines früheren Soldaten seine in § 17 Abs. 3 SG normierte Pflicht verletzt, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind, hängt davon ab, ob das festgestellte Verhalten objektiv geeignet ist, ihn für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad zu disqualifizieren (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 57, vom 25. November 2008 - 2 WD 19.07 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42 Rn. 49 und vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 35.09 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5 Rn. 24 jeweils m.w.N.). Hiernach ist zu prüfen, ob bei einem entsprechenden Verhalten eines aktiven Offiziers nach Eigenart und Schwere der Tat die Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen wäre (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 57, vom 25. November 2008 - 2 WD 19.07 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42 Rn. 49, 50 und vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 35.09 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5 Rn. 24 jeweils m.w.N.).

Rz. 65

Der frühere Soldat hat außerdienstlich zehn Taten des Betruges gemäß § 263 StGB begangen. Indem er im Antrag auf Unterhaltssicherungsleistung behauptete, einen Verdienstausfall für die Wehrübungen hinnehmen zu müssen und zum Beweis dieser Behauptung eine unzutreffende Arbeitgeberbescheinigung vorlegte, hat er durch eine Täuschung beim Sachbearbeiter des R.-Kreises einen Irrtum erregt, der diesen zur Festsetzung und Anweisung der Auszahlung der Unterhaltssicherungsleistung veranlasste, auf die der frühere Soldat keinen Rechtsanspruch hatte. Durch diese Vermögensverfügung entstand beim Träger der Unterhaltssicherungsleistung, d.h. gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 USG in der bis zum 31. Oktober 2015 geltenden Fassung dem Bund, ein Vermögensschaden. Da der frühere Soldat dies erkannte und wollte, handelte er vorsätzlich. Weil er sich auf diese Weise Vermögenswerte beschaffen wollte, auf die er, wie er wusste, keinen Anspruch hatte, handelte er auch in Bereicherungsabsicht.

Rz. 66

Bei vorsätzlicher Schädigung des Dienstherrn durch einen Reisekosten- bzw. Trennungsgeldbetrug ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung (vgl. BVerwG, Urteile vom 27. August 2003 - 2 WD 5.03 - BVerwGE 119, 1 ≪2 ff.≫ sowie vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 und juris Rn. 50 jeweils m.w.N.).

Rz. 67

Zwar weist der Verteidiger mit Recht darauf hin, dass hier ein außerdienstliches Fehlverhalten in Rede steht. Für die Ahndung außerdienstlicher Eigentums- und Vermögensdelikte eines Soldaten lässt sich eine der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens angemessene Maßnahme nicht generell aufstellen, weil diese Straftaten nach der Art ihrer Ausführung, der kriminellen Intensität, der Schuld des Täters und den Folgen der Tat erheblich variieren können. Daher nimmt der Senat bei außerdienstlichen Verfehlungen eines Soldaten gegen Eigentum und Vermögen Dritter zwar im Allgemeinen eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Beförderungsverbotes zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen, sieht jedoch bei gewichtigen Erschwernisgründen eine reinigende Disziplinarmaßnahme vor (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Juni 1997 - 2 WD 51.96 - BVerwGE 113, 95 ≪97≫ und vom 10. Dezember 2015 - 2 WD 3.15 - Rn. 54).

Rz. 68

Die Außerdienstlichkeit des Vergehens verlangt hier nicht, eine mildere Maßnahmeart zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu nehmen. Weil gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 USG a.F. der Bund der Geschädigte des außerdienstlichen Vermögensdelikts ist, ist die Verfehlung ihrem Gewicht nach mit einer außerdienstlichen Steuerhinterziehung zu vergleichen. Eine solche wird im Regelfall mit einer Dienstgradherabsetzung geahndet, wenn der Umfang der hinterzogenen Steuern besonders hoch ist, d.h. sich im fünf- oder sechsstelligen Betragsbereich bewegt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2011 - 2 WD 10.10 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 41 und vom 11. Januar 2012 - 2 WD 40.10 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 34 Rn. 37). Da hier ein Schaden in Höhe von 11 189,01 € in Rede steht, geht das Truppendienstgericht mit Recht davon aus, dass Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für einen aktiven Offizier zumindest die Dienstgradherabsetzung ist.

Rz. 69

b) Der schuldhafte Pflichtenverstoß des früheren Soldaten gilt gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 2 SG als Dienstvergehen, weil er durch sein unwürdiges Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden ist, die für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter erforderlich sind. Das Erfordernis des unwürdigen Verhaltens, das zu der Pflichtverletzung nach § 17 Abs. 3 SG hinzutreten muss, um eine Handlungsweise als Dienstvergehen einstufen zu können, hebt auf die Fehlhaltung ab, die sich in dem Gesamtverhalten des früheren Soldaten offenbart hat (BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 61 m.w.N.).

Rz. 70

Unter einem "unwürdigen Verhalten" ist ein "Fehlverhalten von besonderer Intensität, ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gesellschaft anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang" zu verstehen. In diesem Tatbestandsmerkmal kommt eine starke Missbilligung und damit ein subjektives Unwerturteil zum Ausdruck. Unter einem "unwürdigen Verhalten" im Sinne der Bestimmung ist mithin ein aus den gesamten Umständen herzuleitendes Fehlverhalten von besonderer Intensität zu verstehen. Das ist insbesondere bei einem mehrfachen kriminellen, also gegen das Strafrecht verstoßenden Verhalten der Fall (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 62 und vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 35.09 - DokBer 2011, 60 Rn. 28 m.w.N.).

So liegt der Fall auch hier, weil der frühere Soldat zehn tatmehrheitliche Fälle des Betruges begangen hat.

Rz. 71

Anders als bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit nach § 17 Abs. 3 SG sind bei der Entscheidung darüber, ob der Vorwurf unwürdigen Verhaltens im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG berechtigt ist, sowohl die Motive des Täters wie auch alle in der Tat selbst liegenden Milderungs- und Erschwerungsgründe zu berücksichtigen. Als Disziplinartatbestand zielt § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG nach der Rechtsprechung des Senats darauf ab, "einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und zu sichern, indem er die Möglichkeit schafft, ein Korps von achtungs- und vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und Reserveunteroffizieren zu erhalten, die zur Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet sind, oder umgekehrt, untragbar gewordene Vorgesetzte ihrer Vorgesetztenstellung ganz oder teilweise zu entkleiden" (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 63 und vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 35.09 - DokBer 2011, 60 Rn. 28 m.w.N.).

Rz. 72

Wie im Einzelnen den folgenden Ausführungen zu entnehmen ist, sind auch unter Berücksichtigung der Beweggründe des früheren Soldaten und nach Prüfung von Milderungsgründen in den Umständen der Tat oder im Nachtatverhalten mildernde Aspekte, die die Tat bei einer Gesamtbetrachtung nicht als unwürdig erscheinen ließen, nicht ersichtlich.

Rz. 73

5. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Hiernach wiegt die von der Vorinstanz verhängte Maßnahme in Anbetracht von Tat und Schuld nicht zu schwer.

Rz. 74

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer. Denn es handelt sich durchweg um schwerwiegendes kriminelles Unrecht in einer Vielzahl von Fällen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 71). Wie oben in Zusammenhang zu § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 SG bereits festgestellt, sind diese schuldhaften Pflichtverletzungen des früheren Soldaten als unwürdiges Verhalten zu qualifizieren, das der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht geworden ist, die für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter erforderlich sind. Die nachwirkende Dienstpflicht des § 17 Abs. 3 SG ist wie die Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 SG kein Selbstzweck, hat vielmehr Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte. Sie hat daher hohe Bedeutung, was sich bereits daraus ergibt, dass der Dienstherr sie früheren Soldaten auch nach der Beendigung ihres aktiven Dienstes auferlegt.

Rz. 75

Bestimmend für Eigenart und Schwere des Dienstvergehens ist schließlich auch dass der frühere Soldat insgesamt zehnfach wiederholt in gleicher Weise über einen langen Zeitraum versagt hat.

Rz. 76

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstleutnant der Reserve und Oberst der Reserve in einem herausgehobenen Vorgesetztenverhältnis stand. Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Die Norm greift auch dann ein, wenn einen Reservisten nachwirkende Dienstpflichten wie die aus § 17 Abs. 3 SG treffen. Erschwerend kann dem früheren Soldaten zwar nicht zur Last gelegt werden, dass er einen Offiziersrang innehatte, weil dies bereits Voraussetzungen der Pflicht ist. Maßnahmeerschwerend wirkt aber seine besonders exponierte Position als Oberstleutnant bzw. Oberst der Reserve.

Rz. 77

bb) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für die Vermögensinteressen des Dienstherrn. Dem Bund ist durch unberechtigte Zahlungen von Unterhaltssicherungsleistungen ein Schaden in fünfstelliger Höhe entstanden, auch wenn er zwischenzeitlich durch den früheren Soldaten wieder ausgeglichen worden ist.

Rz. 78

Zudem hatte es Auswirkungen auf den Dienstbetrieb, insofern die Beorderung des früheren Soldaten aufgehoben wurde und er nicht mehr im Rahmen von Wehrübungen zu Dienstleistungen herangezogen wird.

Rz. 79

Das Bekanntwerden bei den Strafverfolgungsorganen und dem Wehrbeauftragten wertet der Senat nicht maßnahmeverschärfend (BVerwG, Urteile vom 7. Februar 2013 - 2 WD 36.12 - juris Rn. 43 und vom 3. Dezember 2015 - 2 WD 2.15 - juris Rn. 29). Zu Lasten des Soldaten fällt aber ins Gewicht, dass sein Fehlverhalten durch die Berichterstattung in den Medien in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist und damit ein schlechtes Licht auf die Bundeswehr und ihre Angehörigen geworfen hat. Dies muss er sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 2 WD 13.07 - Rn. 32 m.w.N. und vom 30. Oktober 2012 - 2 WD 28.11 - juris Rn. 39) zurechnen lassen. Über das Dienstvergehen ist unter Hinweis auf den Status des früheren Soldaten als hoher Reserveoffizier in dem in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Auszug aus der... Zeitung vom 20. Januar 2010 berichtet worden.

Rz. 80

cc) Die Beweggründe des früheren Soldaten sprechen gegen ihn. Er hat in Bereicherungsabsicht und damit aus finanziellem Eigennutz gehandelt.

Rz. 81

dd) Das Maß der Schuld des uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten wird durch sein vorsätzliches Handeln bestimmt.

Rz. 82

Da der frühere Soldat der Annahme des Truppendienstgerichts, er habe sich darüber geirrt, dass ihm wegen der Verlegung seiner Wehrübung in den Urlaub Entgeltfortzahlung und Unterhaltssicherung nicht nebeneinander zustehen, entgegen getreten ist und auch der Senat von einem solchen Irrtum nicht ausgeht, ist für eine Milderung unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums nach § 17 Satz 2 StGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - 2 WD 14.03 - BVerwGE 120, 166 ≪174≫ m.w.N) aus tatsächlichen Gründen kein Raum.

Rz. 83

Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen auch nicht in der Form eines freiwilligen Offenbarens des Fehlverhaltens bzw. der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens (BVerwG, Urteil vom 9. März 1995 - 2 WD 1.95 - BVerwGE 103, 217 ≪218≫ m.w.N.) vor.

Freiwillig ist die Offenbarung eines Fehlverhaltens oder die Wiedergutmachung eines Schadens nur, wenn sie ohne äußeren oder inneren zwingenden Anlass erfolgt und wenn das Verhalten des Soldaten erkennbar von Einsicht oder Reue bestimmt ist, so dass deswegen das Vertrauen des Dienstherrn in die Zuverlässigkeit und Treuebereitschaft des Soldaten wiederhergestellt werden kann (objektiv nachträgliche Prognose).

Der frühere Soldat trägt zwar vor, er selbst habe die Überzahlung von Bezügen bemerkt und den Anstoß zu der Prüfung gegeben, sich von sich aus an die Unterhaltssicherungsbehörde gewandt, um eine Korrektur der Bescheide gebeten und die verlangten Summen prompt beglichen. Dies hat er allerdings erst getan, nachdem sich wegen des Fortschrittes der Ermittlungen der Konzernrevision abzeichnete, dass es zu einer Aufdeckung der Doppelzahlungen und strafrechtlichen bzw. disziplinarischen Ermittlungen kommen würde. Dies ergibt sich aus der in der Berufungshauptverhandlung nach § 123 Satz 1 WDO verlesenen Aussage der Zeugin W. vor dem Truppendienstgericht. Diese hatte ausgeführt, als Leiterin der technischen Revision bereits im Februar 2009 von einer Mitarbeiterin des früheren Soldaten über den Verdacht der Erstellung unrichtiger Arbeitgeberbescheinigungen informiert worden zu sein. Im Juli 2009 habe sie die Unterlagen zusammen gehabt und mit dem früheren Soldaten darüber gesprochen. Die Zeugin hat sich detailliert und mit in sich stimmigen und mit dem Akteninhalt korrespondierenden Angaben beim Truppendienstgericht geäußert. Einwände gegen ihre Glaubwürdigkeit sind weder ersichtlich noch vom früheren Soldaten vorgebracht.

Im Juli 2009 ist der frühere Soldat auch durch den oben zitierten Schriftverkehr mit der Konzernrevision über die laufenden Ermittlungen informiert gewesen. Erst im August 2009 hat er sich telefonisch und schriftlich an den R.-Kreis gewandt und auf eine Korrektur der Bescheide hingewirkt. Dies geschah nach diesen zeitlichen Abläufen unter dem Druck des Ermittlungsfortschrittes und damit nicht freiwillig.

Rz. 84

ee) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem früheren Soldaten die durch Beurteilung ausgewiesenen sehr guten Leistungen ebenso zugute zu halten wie der Umstand, dass er sich durch eine außergewöhnlich hohe Zahl von Wehrübungen sehr engagiert für die Erfüllung des Auftrages der Streitkräfte eingesetzt hat.

Rz. 85

Für ihn spricht auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der frühere Soldat hiermit nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

Rz. 86

Einsicht und Reue sind seinem Verhalten nicht zu entnehmen und auch in der Berufungshauptverhandlung nicht bekundet worden.

Rz. 87

ff) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die von der Vorinstanz verhängte Maßnahme nicht unverhältnismäßig schwer.

Rz. 88

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

Rz. 89

aaa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

Rz. 90

Aus den oben ausgeführten Gründen geht das Truppendienstgericht im Rahmen seiner Bemessungserwägungen zutreffend von einer Dienstgradherabsetzung aus.

Rz. 91

bbb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

Rz. 92

Hier sprechen mit Gewicht für den früheren Soldaten die über einen langen Zeitraum im Rahmen zahlreicher Wehrübungen erbrachten sehr guten Leistungen. Das Gewicht dieser mildernden Umstände ist mit den bei der Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen noch nicht berücksichtigten erschwerenden Aspekte, vor allem dem Umstand, dass der frühere Soldat in dem exponierten Vorgesetztendienstgrad eines Oberstleutnants bzw. Obersts der Reserve zehnmal über einen mehrjährigen Zeitraum wiederholt strafrechtlich relevant versagt hat, und dass dies durch die Presseberichterstattung auch zu einem Ansehensschaden für die Bundeswehr führte, in Ausgleich zu bringen. Danach ist die von der Vorinstanz verhängte Degradierung um zwei Dienstgrade jedenfalls nicht schwerer als tat- und schuldangemessen wäre.

Rz. 93

Weder § 16 Abs. 1 WDO noch § 17 Abs. 2 bis 4 WDO stehen einer Dienstgradherabsetzung entgegen.

Rz. 94

Die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme ist auch nicht mit Rücksicht auf die teilweise sachgleiche strafrechtliche Verurteilung des früheren Soldaten geboten (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 51). Dass die festgestellten Pflichtverletzungen zum Teil bereits lange Zeit zurückliegen, rechtfertigt ebenfalls keine mildere Maßnahme (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2013 - 2 WD 3.12 - Rn. 64).

Rz. 95

6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO.

Fundstellen

Haufe-Index 9653563

BVerwGE 2016, 163

NVwZ-RR 2016, 5

DÖV 2016, 660

JZ 2016, 405