BVerwG Urteil vom 19.09.2000 - 1 C 17.99 (veröffentlicht am 19.09.2000) | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsschutzinteresse. Klagebefugnis. Feststellungsbescheid. Drittschutz. drittschützende Wirkung. öffentlich-rechtliches Arbeitszeitrecht. Sonn- und Feiertagsarbeit. Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen. Verlegbarkeit von Arbeiten auf Werktage. Arbeitsergebnisse. Misslingen von Arbeitsergebnissen. kontinuierliche Beschäftigung. diskontinuierliche Beschäftigung. Misslingensquote. Ursächlichkeit. Gottesdienstzeiten

Leitsatz (amtlich)

1. Arbeitnehmer, die arbeitsvertragsrechtlich an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürfen, sind befugt, gegen eine auf Antrag des Unternehmens ergangene behördliche Feststellung zu klagen, dass eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zulässig ist.

2. Einem Feststellungsbescheid nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG i.V.m. § 10 ArbZG darf keine Anordnung über die Beschäftigungszeit unter Berücksichtigung der für den öffentlichen Gottesdienst bestimmten Zeiten beigefügt werden.

3. Arbeitsergebnisse eines Produktionsbetriebes sind i.S. des § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG misslungen, wenn sie zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Zweck nicht brauchbar sind, weil ihre bestimmungsgemäße Verwendung ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt ist. Die Unterbrechung der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen muss ursächlich für eine je nach den betrieblichen Verhältnissen relevante Misslingensquote sein.

4. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG zulässige Sonn- und Feiertagsbeschäftigung setzt ihre Erforderlichkeit zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen voraus.

5. Sonn- und Feiertagsbeschäftigung ist nicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG zulässig, wenn sie der Produktionssteigerung oder der Verringerung der Produktionskosten dienen oder zumutbare Modernisierungsmaßnahmen entbehrlich machen soll.

Normenkette

ArbZG §§ 1, 9, 10 Abs. 1 Nr. 15, §§ 11, 13 Abs. 3; VwGO § 42 Abs. 2

Verfahrensgang

Bayerischer VGH (Entscheidung vom 29.06.1999; Aktenzeichen 22 B 98.1524)

VG Regensburg (Entscheidung vom 20.04.1998; Aktenzeichen 5 K 97.2567)

Tenor

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Juni 1999 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand

Die Kläger sind Arbeitnehmer der Beigeladenen. Diese stellt im so genannten Heißpressverfahren in mehreren Werken Dachziegel her.

Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 20. September 1996 die Feststellung, dass eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen zulässig sei. Sie führte zur Begründung unter Vorlage einer Stellungnahme des Instituts für Ziegelforschung … unter anderem aus, infolge der diskontinuierlichen Betriebsführung entstünden fehlerhafte Arbeitsergebnisse in Höhe von 5 % der jeweiligen Wochenproduktion, vor allem weil das Ausgangsmaterial teilweise durch Austrocknung verderbe und angesichts des kontinuierlichen Brennbetriebs in den Tunnelöfen für die Sonntagsbeschickung ein Vorrat an getrockneten Rohlingen hergestellt werden müsse, welche bei der Lagerung vor ihrer Zuführung zu den Tunnelöfen aus der Atmosphäre wieder Feuchtigkeit readsorbierten, was zu Rissen und Gefügeschäden sowie höherer Frostanfälligkeit oder Brennbruch sowie zu teilweise erst nach Dacheindeckung erkennbaren Farbunterschieden der Ziegel mit entsprechenden Kosten für Ersatzleistungen führe. In einer Stellungnahme des Betriebsrates wird ausgeführt, die Sonntagsarbeit sei nicht erforderlich, weil durch entsprechende Vorarbeit die Beschickung der Tunnelöfen an Sonn- und Feiertagen ohne weiteres möglich sei. Es seien auch keine Qualitätseinbußen der nach Sonntagen gefertigten Dachziegel erkennbar. Die Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden verwies darauf, dass vergleichbare Dachziegelwerke an den Wochenenden die Produktion bereits früher als die Beigeladene beendeten. Durch geringfügige technische Umstellungen könnten die Tunnelöfen auch ohne Sonntagsarbeit an den Wochenenden betrieben werden.

Der Beirat für Sonntagsarbeit beim Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit führte eine Betriebsbesichtigung durch und forderte die Beigeladene zur Vorlage eines Gutachtens auf, welches sich insbesondere auch mit der Stellungnahme des Betriebsrates auseinandersetzen sollte. Die Beigeladene legte Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Verfahrenstechnik Steine und Erden Dr. B. vor.

Das Gewerbeaufsichtsamt … stellte, ausgehend von den Angaben der Sachverständigen und der Beigeladenen, mit Bescheid vom 3. Dezember 1997 unter Widerrufsvorbehalt und weiteren Nebenbestimmungen fest, „dass die Beschäftigung von über 18 Jahre alten Arbeitnehmern im Produktionsbereich … an Sonn- und Feiertagen gemäß § 10 I Nr. 15 ArbZG zulässig ist”.

Die Kläger haben am 31. Dezember 1997 Klage mit Ziel der Aufhebung des Feststellungsbescheides erhoben. Das Verwaltungsgericht Regensburg hat die Klage durch Urteil vom 20. April 1998 wegen fehlender Klagebefugnis abgewiesen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die von ihm zugelassene Berufung mit Urteil vom 29. Juni 1999 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet. Die Feststellung der Zulässigkeit der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen sei ein Verwaltungsakt, der die Rechtslage außer Zweifel stelle. Die Kläger seien klagebefugt. Das grundsätzliche Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung sei auch den Individualinteressen der Arbeitnehmer zu dienen bestimmt. Die Kläger hätten das erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil sie nach dem Schichtplan der Beigeladenen zur Arbeit an Sonn- und Feiertagen herangezogen würden. Der Feststellungsbescheid sei rechtmäßig. Er sei verfahrensfehlerfrei ergangen. Ein Unterbleiben der Anhörung der Kläger sei ohne Bedeutung, weil das Gewerbeaufsichtsamt ausführlich auf deren Einwendungen eingegangen sei und sie auch nichts über die in der Entscheidung berücksichtigten Stellungnahmen des Betriebsrates Hinausgehendes vorgebracht hätten. Die Sonn- und Feiertagsarbeit sei zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen erforderlich. Ein solches Misslingen sei anzunehmen, wenn es infolge diskontinuierlicher Arbeitsabläufe bei etwa 5 % der Wochenproduktion zu Mängeln im Sinne einer Zweitklassigkeit komme, die eine bestimmungsgemäße Verwendung der Arbeitsergebnisse ausschließen oder wesentlich beeinträchtigen. Diese Voraussetzung sei bei der Beigeladenen gegeben, wie sich aus dem nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten des Dr. B. in Verbindung mit der Beurteilung des Instituts für Ziegelforschung ableiten lasse. Das Gutachten könne der Beurteilung zugrunde gelegt werden. Für seine Richtigkeit spreche eine Verbesserung der Arbeitsergebnisse nach Einführung der Sonn- und Feiertagsarbeit im Jahre 1998. Die gerichtliche Einschätzung werde durch einen Beschluss des Länderausschusses für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik – Unterausschuss 3 – vom 21./22. Januar 1998 bestätigt, durch welchen das von der Beigeladenen angewandte Produktionsverfahren in die verwaltungsinterne Liste der von § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG erfassten Verfahrensbeschreibungen aufgenommen worden sei. Der kontinuierliche Betrieb sei geeignet und erforderlich, um das Misslingen von Arbeitsergebnissen in nennenswertem Umfang zu vermeiden. Als Alternativen in Betracht zu ziehende Maßnahmen wie die Errichtung weiterer Trockenkammern, Gleiserweiterungen und Erdverschiebungen erforderten Investitionen in Höhe von 15 Millionen DM und seien der Beigeladenen ebenso wenig zuzumuten wie eine Reduzierung der gesamten Produktion. Das Unterbleiben einer besonderen Regelung über die Teilnahme am Gottesdienst sei ermessensfehlerfrei. Im Übrigen könnten entsprechende Regelungen nachträglich getroffen werden.

Seit Ende 1998 wurde zeitweise für die Werke 2 und 3 der Beigeladenen Kurzarbeit unter Verzicht auf Sonn- und Feiertagsbeschäftigung eingeführt. Mit Bescheid vom 21. Februar 2000 änderte das Gewerbeaufsichtsamt … den angefochtenen Bescheid ab und stellte fest, dass im Werk 3 zu Zeiten einer fünfzigprozentigen Produktionsreduzierung unter Stilllegung eines der beiden baugleichen Öfen Sonn- und Feiertagsarbeit unzulässig sei.

Am 3. März 2000 schlossen die Beigeladene und der Betriebsrat eine grundsätzlich alle Werke betreffende Betriebsvereinbarung über Arbeits- und Pausenzeiten, in deren § 2 hinsichtlich der Arbeitszeiten auf fortzuschreibende Anlagen verwiesen wird, die auch Sonntagsarbeitszeiten vorsehen.

Gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Juni 1999 richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, welche die Kläger mit dem Ziel der Aufhebung des Feststellungsbescheides in der geänderten Fassung auf Verfahrensmängel und die Verletzung der § 10 Abs. 1 Nr. 15 und § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG stützen.

Der Beklagte und die Beigeladene treten der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verstößt gegen revisibles Recht. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheides erfordert weitere tatsächliche Feststellungen, die dem Revisionsgericht verwehrt sind (§ 137 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Klage für zulässig erachtet.

a) Die Kläger sind im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie machen geltend, durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Klagebefugnis ist nur dann zu verneinen, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise durch den angefochtenen Verwaltungsakt Rechte des Klägers verletzt sein können (vgl. z.B. Urteile vom 22. Februar 1994 – BVerwG 1 C 24.92 – BVerwGE 95, 133 ≪134≫; vom 12. Dezember 1995 – BVerwG 1 A 2.92 – BVerwGE 100, 115 ≪117≫; vom 27. August 1996 – BVerwG 1 C 8.94 – BVerwGE 102, 12 ≪15≫). Davon kann hier keine Rede sein, wie die Erwägungen des Berufungsgerichts ergeben.

b) Den Klägern kann auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Die antragsgemäße Aufhebung des Feststellungsbescheides müsste den Beklagten dazu veranlassen, zu prüfen, ob gegen eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen behördlich vorgegangen werden soll. Zugleich böte eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides Anlass für eine Änderung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeiten.

2. Die angefochtene Verfügung beruht auf § 13 Abs. 3 Nr. 1 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) vom 6. Juli 1994 (BGBl I S. 1170), geändert durch Gesetz vom 30. Juli 1996 (BGBl I S. 1186). Danach kann die Aufsichtsbehörde feststellen, ob eine Beschäftigung nach § 10 ArbZG zulässig ist. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG ist es grundsätzlich verboten, Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0.00 bis 24.00 Uhr zu beschäftigen. Gemäß § 10 Abs. 1 ArbZG dürfen, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können, Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen abweichend von § 9 ArbZG unter anderem zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen beschäftigt werden (§ 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG). Ob der angefochtene Feststellungsbescheid nach diesen Regelungen rechtmäßig ist oder nicht, hängt von weiteren tatsächlichen Feststellungen ab.

a) Die objektive Rechtmäßigkeit der Feststellung ist entscheidungserheblich. Auf sie käme es nur dann nicht an, wenn ein rechtswidriger Bescheid die Kläger nicht in ihren Rechten verletzen würde (§ 113 Abs. 1 VwGO). Das ist aber nicht der Fall. Ist wie im vorliegenden Falle der angefochtene Verwaltungsakt nicht an den Kläger gerichtet, wird dieser dann in seinen Rechten verletzt, wenn der Verwaltungsakt ihm gegenüber Wirkungen entfaltet und gegen solche Vorschriften verstößt, die auch seinem Schutz zu dienen bestimmt sind (vgl. dazu Beschluss vom 26. Juni 1996 – BVerwG 1 B 105.96 – Buchholz 451.63 Währungs- und Umstellungsrecht Nr. 17, S. 2). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, wenn der angefochtene Bescheid die Zulässigkeit der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung zu Unrecht feststellen sollte.

aa) Das Arbeitszeitgesetz bestimmt das öffentlich-rechtliche Arbeitszeitrecht. Es legt fest, wie lange und zu welchen Zeiten der Arbeitgeber Arbeitnehmer beschäftigen darf. Seine Aufgabe ist es, den Arbeitnehmer vor Gefahren zu schützen, die durch Überschreiten der zeitlichen Leistungsgrenzen namentlich für die Gesundheit drohen. Zugleich soll dem Arbeitnehmer im Interesse seiner Menschenwürde und der Erhaltung seiner Persönlichkeit ausreichend Freizeit erhalten bleiben (vgl. Zmarzlik/Anzinger, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, 1995, Einführung Rn. 1 ff.). Nach § 1 ArbZG ist es Zweck des Arbeitszeitgesetzes unter anderem, den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen. § 9 Abs. 1 ArbZG verbietet dem Arbeitgeber, zu den genannten Zeiten Arbeitnehmer zu beschäftigen. Die Vorschrift richtet sich an den Arbeitgeber, was namentlich durch § 22 ArbZG deutlich wird. Das Arbeitszeitgesetz schützt mit seinen an den Arbeitgeber gerichteten Verboten zugleich die Arbeitnehmer vor zu langer Arbeitszeit. Die Vorschriften über die Arbeitszeitgestaltung sollen die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleisten (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 12/6990, S. 38). Sie haben damit insoweit drittschützende Wirkung. Das gilt auch für die Vorschriften über den Sonn- und Feiertagsschutz. Sie dienen der Umsetzung des verfassungsrechtlichen Gebots zum Schutz des Sonntags und der staatlich anerkannten Feiertage als „Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung” gemäß Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV. Die primäre Schutzrichtung zielt zwar auf die Sonn- und Feiertage als solche, mittelbar dienen diese Regelungen des Arbeitszeitrechts aber auch dem Schutz der Arbeitnehmer. Das kommt namentlich in § 11 ArbZG über Ersatzruhetage zum Ausdruck, der die Arbeitnehmer und nicht die Sonn- oder Feiertage als solche schützt.

bb) Der Feststellungsbescheid nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG würde im Falle seiner Rechtswidrigkeit die Rechtsstellung der Kläger, die von der Beigeladenen zur Sonn- und Feiertagsarbeit herangezogen werden, verletzen. Die durch den Bescheid bewirkte Begünstigung des beigeladenen Arbeitgebers ist mit einer rechtlichen Belastung der Arbeitnehmer wechselseitig verknüpft. Mit dem Feststellungsbescheid wird ausgesprochen, dass eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nach § 10 ArbZG zulässig ist. In den Fällen des § 10 ArbZG darf der Arbeitgeber ohne weiteres Arbeitnehmer beschäftigen, ohne dass dazu eine behördliche Gestattung erforderlich ist. Er trägt allerdings das Risiko, dass die gesetzlichen Voraussetzungen entgegen seiner Einschätzung nicht vorliegen und er deshalb mit der Beschäftigung ordnungswidrig handelt oder sich sogar strafbar macht. Um dieses Risiko zu verringern, kann er die behördliche Feststellung nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG beantragen (vgl. auch Dobberahn, Das neue Arbeitszeitgesetz in der Praxis, 2. Aufl., Rn. 100). Zugleich ermöglicht es die Regelung, anstelle einer Untersagungsverfügung gegenüber dem Arbeitgeber die weniger einschneidende Feststellung zu treffen (vgl. Zmarzlik/Anzinger, a.a.O., § 13 Rn. 32). Aufgrund des Feststellungsbescheides steht im Verhältnis von Arbeitgeber und Aufsichtsbehörde verbindlich fest, ob die Voraussetzungen des § 10 ArbZG vorliegen. Er trifft damit zugleich eine die Arbeitnehmer des Betriebes belastende Regelung, wenn er wie hier die Zulässigkeit der Beschäftigung feststellt. Dabei kann auf sich beruhen, ob die Drittwirkung des Feststellungsbescheides bereits deshalb anzunehmen ist, weil er für „jedermann” verbindlich sei, wie das Berufungsgericht annimmt. Ein Feststellungsbescheid greift jedenfalls deshalb in die Rechte der Arbeitnehmer ein, weil er, solange er Bestand hat, verhindert, dass die Aufsichtsbehörde auf Antrag oder Anregung der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber wegen nicht erlaubter Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen u.a. durch Anordnungen nach § 17 Abs. 2 ArbZG vorgehen kann. Die Arbeitnehmer haben jedoch bei unzulässiger Sonn- und Feiertagsbeschäftigung einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung, wenn sie ein aufsichtliches Eingreifen beantragen. Zumindest dieser Anspruch wird durch den Feststellungsbescheid beeinträchtigt. Sie können deswegen seine Aufhebung beanspruchen, wenn er rechtswidrig ist. Darauf hat das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen.

b) Der angefochtene Bescheid ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Kläger vor seinem Erlass nicht angehört worden sind (Art. 28 BayVwVfG). Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine unterbliebene Anhörung nicht zu einem Verfahrensfehler führt, wenn bei Anhörung keine tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte geltend gemacht worden wären, die der Behörde bei dem Erlass des Verwaltungsakts nicht ohnehin schon bekannt waren und ihrer Entscheidung zugrunde liegen (vgl. Beschluss vom 20. Oktober 1995 – BVerwG 1 VR 1.95 – Buchholz 402.45 Vereinsgesetz Nr. 24). So liegt es hier. Der Beklagte hat in Kenntnis der Betriebsabläufe und der Stellungnahmen des Betriebsrates sowie der Gewerkschaft entschieden. Dass darüber hinausgehende Aspekte vorgetragen worden wären, haben die Kläger nicht dargelegt.

c) Die Rechtswidrigkeit des Feststellungsbescheides kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass eine Anordnung über die Beschäftigungszeit unter Berücksichtigung der für den öffentlichen Gottesdienst bestimmten Zeit fehlt. Eine solche Anordnung ist bei einer Feststellung im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG nicht zulässig.

§ 13 Abs. 3 ArbZG enthält eine Schlusspassage darüber, dass die Aufsichtsbehörde Anordnungen über die Beschäftigungszeit unter Berücksichtigung der für den öffentlichen Gottesdienst bestimmten Zeit treffen kann. Diese Regelung gilt aber nicht für die Feststellung nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG. Zwar mag die drucktechnische Anordnung im Gesetz auch eine Anwendung des Nachsatzes auf die Nr. 1 nahe legen. Dabei dürfte es sich jedoch um einen Setzfehler handeln. Die Entwurfsfassung des Gesetzes (BTDrucks 12/5888, S. 9) zeigt ebenso wie die Änderungsfassung der Beschlussempfehlung des Ausschusses (BTDrucks 12/6990, S. 16) die alleinige Zuordnung des Nachsatzes zu Nr. 2. Die Vorschrift greift die Regelung des § 105 b Abs. 2 GewO a.F. auf, die sich auf behördlich gestattete Sonn- und Feiertagsbeschäftigung bezog. In den Fällen gesetzlicher Zulässigkeit der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nach § 10 ArbZG ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Ausnahmen, deren Feststellung nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG möglich ist, Einschränkungen in Bezug auf die Beschäftigungszeiten und den Gottesdienst nicht aufweisen. Da § 10 ArbZG auch ohne Feststellung nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG ohne weiteres angewandt werden kann, besteht kein Anhalt dafür, dass die Befugnis zur Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen im Wege der behördlichen Feststellung eingeschränkt werden könnte. Der Nachsatz des § 13 Abs. 3 ArbZG zielt auf die Ermessensentscheidung der Behörde in den Fällen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 ArbZG, in denen die Behörde abweichend von § 9 die Beschäftigung „bewilligen kann”. In solchen Fällen ist Raum für ergänzende Regelungen, nicht aber in den gesetzlichen Fällen zugelassener Beschäftigung von Arbeitnehmern.

d) Der Feststellungsbescheid weist ferner keinen zur Rechtswidrigkeit führenden Ermessensfehler auf. Die Ausübung des der Behörde in § 13 Abs. 3 ArbZG eingeräumten Entschließungsermessens ist daran auszurichten, ob die Feststellung der Zulässigkeit der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen geeignet ist, bestehende Zweifel auszuräumen. Wenn die Zulässigkeit der Beschäftigung zwischen Arbeitgeber und Belegschaft umstritten ist, so ist es in aller Regel ermessensgerecht, jedenfalls auf Antrag darüber eine Feststellung zu treffen. So liegt es hier.

e) Die Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheides hängt somit davon ab, ob die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG erfüllt sind.

aa) Ob für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheides die Verhältnisse im Zeitpunkt seines Erlasses oder zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht maßgebend sind, ist ohne Bedeutung. Die Kläger haben mit ihrem Antrag berücksichtigt, dass der Feststellungsbescheid durch den nach Abschluss des Berufungsverfahrens ergangenen, unstreitigen und keine weitere gerichtliche Feststellung erfordernden und deshalb im Revisionsverfahren berücksichtigungsfähigen Bescheid vom 21. Februar 2000 geändert worden ist. Damit sind die tatsächlichen Veränderungen nach Erlass des Ausgangsbescheides insoweit berücksichtigt. Sonstige Änderungen der für die Entscheidung erheblichen Verhältnisse sind nicht ersichtlich.

bb) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG dürfen, „sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können”, Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen abweichend von § 9 ArbZG beschäftigt werden „zur Verhütung … des Misslingens von Arbeitsergebnissen”.

(1.) Die Vorschrift kann eine „kontinuierliche” Sonn- und Feiertagsbeschäftigung rechtfertigen. Sie lässt nicht nur eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen für solche Arbeiten zu, die bereits an dem vorangegangenen Werktag begonnen wurden, also nur an Sonn- oder Feiertagen fertig gestellt werden sollen („diskontinuierliche” Sonn- und Feiertagsarbeit). Der Wortlaut gibt für eine Einschränkung auf den diskontinuierlichen Betrieb nichts her. Es spricht namentlich nichts dafür, dass durch die Verwendung des Wortes „kontinuierlich” in der dritten Alternative der Vorschrift zum Ausdruck kommen soll, dass bei den ersten beiden Alternativen nur diskontinuierliche Sonn- und Feiertagsarbeit gemeint ist. Im Gegenteil deutet dieses Tatbestandsmerkmal darauf hin, dass das Gesetz von einem kontinuierlichen Betrieb ausgeht. Der in § 1 ArbZG zum Ausdruck kommende Flexibilisierungsgedanke spricht für ein die kontinuierliche Arbeit einschließendes Verständnis der Regelung, das auch den Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht (vgl. BTDrucks 12/5888, S. 29).

(2.) Die Regelung lässt eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nur zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen zu. Das setzt eine Ausschussproduktion voraus, deren Entstehen durch die Nichtarbeit an Sonn- und Feiertagen verursacht worden ist. Es muss also geprüft werden, ob der Ausschuss bei Sonn- und Feiertagsarbeit ganz oder teilweise entfallen würde.

Arbeitsergebnisse eines Produktionsbetriebes sind misslungen, wenn sie zu dem vorgesehenen Zweck nicht brauchbar sind. Die bestimmungsgemäße Verwendung muss ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt sein (vgl. Zmarzlik/Anzinger, a.a.O., § 10 Rn. 151; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 10 ArbZG Rn. 24). Dabei kommt es in der Regel auf die Vorgaben des Unternehmens an, welches die Anforderungen an seine Produkte im Interesse des Absatzes festlegen muss. Die Qualitätsanforderungen können auf die Funktionsfähigkeit, aber auch auf die äußere Gestaltung, wie etwa die Einheitlichkeit der Farbe, gerichtet sein. Werden allerdings zum Beispiel wegen bestimmter Unterschiede in der Zusammensetzung von Rohmaterialien typischerweise Produkte unterschiedlicher Güte hergestellt und verkauft (I. Wahl, II. Wahl), kann von einem Misslingen der Arbeitsergebnisse noch nicht gesprochen werden, wenn nicht alle Produkte „erstklassig” sind, sondern nur dann, wenn sie nach der Produktpalette des Betriebes überhaupt nicht den einen Verkauf ermöglichenden Anforderungen genügen oder die vorgegebene Quote von Produkten der jeweiligen Qualitätsstufe deutlich verfehlt wird.

Nicht erforderlich ist, dass ohne Sonn- und Feiertagsbeschäftigung alle Arbeitsergebnisse misslingen müssen. Erforderlich ist eine relevante Misslingensquote. Die Festlegung einer entsprechenden Quote kann nicht ohne Rücksicht auf die jeweiligen Produkte erfolgen. Bei Betrieben mit Massenfertigung kann ein Ansatz von 5 % der Wochenproduktion einen Anhalt bieten. Ein solcher Anteil wird in der Begründung zum Regierungsentwurf angeführt (BTDrucks 12/5888, S. 29) und entspricht in etwa der Produktion einer achtstündigen Schicht bei einem Drei-Schicht-Betrieb mit 144 Arbeitsstunden pro Woche bei sechs Werktagen. Zu beziehen ist die Misslingensquote auf die von der Arbeitsunterbrechung an Sonn- und Feiertagen betroffenen Endprodukte und selbständig beurteilbaren Zwischenergebnisse des Arbeitsprozesses.

Liegt ohne Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen ein danach relevanter Anteil misslungener Arbeitsergebnisse vor, ist zu prüfen, ob bei Durchführung von Arbeiten an Sonn- und Feiertagen ein Ausschuss nicht oder doch in geringerem Umfang anfiele. Dazu muss ermittelt werden, ob die Arbeitsunterbrechung an Sonn- und Feiertagen als solche für die Fehlerquote ursächlich ist. Das kann vor allem bei chemischen oder physikalischen Veränderungen der Roh- oder Zwischenprodukte durch Lagerung bzw. Nichtbearbeitung an den Sonn- und Feiertagen der Fall sein. Sind hingegen bereits die Ausgangsstoffe ungeeignet, rechtfertigt ein dadurch entstehender Anteil misslungener Arbeitsergebnisse die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nicht.

Die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen muss zudem „zur” Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen erfolgen. Die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen ist jedenfalls dann nicht auf diesen Zweck gerichtet, wenn sie in Wahrheit anderen Zwecken dient, namentlich der Produktionssteigerung, der besseren wirtschaftlichen Auslastung der Maschinen oder der Verringerung der Produktionskosten. Die Sonn- und Feiertagsarbeit muss zudem zur Zweckerreichung nicht nur nützlich, sondern „erforderlich” sein. Denn Sonn- und Feiertagsbeschäftigung ist nach der Grundregelung des § 9 Abs. 1 ArbZG verboten. Der vom Gesetz bezweckte Schutz der Arbeitnehmer (§ 1 Nr. 1 ArbZG) und der Sonn- und Feiertage (§ 1 Nr. 2 ArbZG) erfordert, wie es auch im Einleitungssatz des § 10 Abs. 1 ArbZG zum Ausdruck kommt, die Beschränkung zulässiger Sonn- und Feiertagsbeschäftigung auf das Notwendige. Notwendig ist die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen im Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG dann nicht, wenn das Misslingen von Arbeitsergebnissen auch auf andere, zumutbare Weise verhütet werden kann. Dabei kommt es nicht auf das naturwissenschaftlich Mögliche an, sondern es müssen auch wirtschaftliche Gegebenheiten in die Bewertung einfließen. Zumutbare Maßnahmen der Modernisierung eines Betriebsablaufs haben Vorrang vor der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen.

(3.) Nach dem Einleitungssatz des § 10 Abs. 1 ArbZG, der für alle aufgezählten Ausnahmen gilt, ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nur zulässig, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Die Arbeiten können nicht an Werktagen vorgenommen werden, wenn dies technisch unmöglich ist. Diese Voraussetzung ist aber auch gegeben, wenn die Verlagerung der Arbeiten auf Werktage wegen unverhältnismäßiger Nachteile wirtschaftlicher oder sozialer Art unzumutbar ist (Zmarzlik/Anzinger, a.a.O., § 10 Rn. 24; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 12. Aufl., § 10 Rn. 3; Dobberahn, a.a.O.; Wank, a.a.O., § 10 ArbZG Rn. 2; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl., S. 1340). Dafür sind die jeweiligen betrieblichen Verhältnisse maßgeblich. Stets ist jedoch auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der einleitende Satzteil des § 10 Abs. 1 ArbZG bewirken soll, dass die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung auf ein Mindestmaß reduziert wird.

cc) Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben es dem Senat nicht, abschließend zu entscheiden, ob der angefochtene Feststellungsbescheid nach diesen Maßstäben rechtmäßig oder rechtswidrig ist.

(1.) Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, ob die Quote des nicht verwertbaren Produktionsergebnisses die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen überhaupt rechtfertigen kann. Das angefochtene Urteil enthält zwar Ausführungen darüber, bei welchen Produktionsvorgängen es zum Misslingen von Arbeitsergebnissen kommen kann. Eine Feststellung über die Misslingensquote unter Berücksichtigung der Menge typischerweise anfallender Produkte zweiter Wahl und deren wirtschaftlicher Verwertbarkeit fehlt jedoch. Das Gutachten des Dr. B. ermittelt, dass die „Bruchrate” bei kontinuierlicher Sonntagsarbeit um 4,5 % bis 8,0 % reduziert werden könne. Die Bruchrate selbst wird mit durchschnittlich zwei bis drei Millionen Stück bei einer Gesamtproduktion von 35,5 Millionen Stück jährlich angegeben. In Ermangelung einer Aufbereitung des Gutachtens in tatsächlicher Hinsicht kann der Senat aber nicht erkennen, nach welchen Maßstäben der Gutachter die „Bruchrate” ermittelt hat. In den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsvorgängen ist das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … enthalten, in welchem eine Ausfallquote ohne Sonntagsarbeiten von 11,96 %, mit Sonntagsarbeiten von 5,23 % angegeben wird. Dieses Zahlenmaterial ist vom Verwaltungsgerichtshof ebenfalls nicht aufbereitet worden. Es beruht auf Angaben der Beigeladenen, die von der genannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nur auf Plausibilität geprüft worden sind. Die Angaben der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat können darauf hindeuten, dass die Gesamtquote der nicht verwertbaren Produkte im maßgeblichen Beurteilungszeitraum geringer war. Verlässliche Schlüsse auf die Ausfallquote in dem dargelegten Sinn sind nicht möglich.

(2.) Auch hinsichtlich der Ursächlichkeit des diskontinuierlichen Betriebes für die Misslingensquote fehlt es an ausreichenden Feststellungen. Es ist insbesondere erforderlich zu ermitteln, in welchem Umfang die Misslingensquote auf die Verwendung ungeeigneten oder nicht ausreichend geeigneten Materials zurückzuführen ist. Die Konsistenz der Rohstoffe ist nicht durch Sonn- und Feiertagsbeschäftigung zu beeinflussen. Soweit der Verwaltungsgerichtshof darauf hinweist, dass durch Sonn- und Feiertagsarbeit die Wiederanlagerung (Readsorption) von Wasser vermieden werden kann, fehlt es an einer Quantifizierung der dadurch verursachten Fehlprodukte. Das Berufungsgericht wird auch feststellen müssen, ob der Betrieb der Beigeladenen durch zumutbare Umstrukturierungen auch ohne Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen die Ergebnisse verbessern kann.

(3.) Auf der Grundlage der Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs kann das Revisionsgericht auch nicht entscheiden, ob die Arbeiten im Sinne des Einleitungssatzes des § 10 Abs. 1 ArbZG auf Werktage verlegt werden könnten. Eine solche Verlegung ließe sich ermöglichen, wenn der Produktionsablauf umgestaltet oder bauliche Maßnahmen getroffen werden, die namentlich das Austrocknen der Tone sowie die Readsorption von Wasser verhindern. Dazu haben die Kläger Vorschläge gemacht. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts sind derzeit keine zumutbaren Alternativen ersichtlich, da dazu Investitionen in Höhe von 15 Millionen DM erforderlich wären. Diese Summe ist nicht belegt und vor allem nicht in Beziehung gesetzt zu den Betriebsergebnissen der Beigeladenen.

3. Muss das angefochtene Urteil sonach aus materiellen Gründen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden, kann es auf sich beruhen, ob auch die Verfahrensrügen der Kläger gerechtfertigt sind.

4. Die Entscheidung über die Kosten muss der Schlussentscheidung vorbehalten bleiben.