Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1964 Erbve ... / B. Tatbestand

Rz. 3

Voraussetzung für die Feststellung nach Abs. 1 ist, dass der Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt wird. In Ergänzung dazu regelt § 1965 Abs. 1 S. 1 BGB, dass der Feststellung eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte vorauszugehen hat (siehe insoweit Kommentierung zu § 1965).

Rz. 4

Nach der Regelung des § 26 FamFG hat das Nachlassgericht die Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen.^[2] Das Gericht muss neben der Ermittlung des Erben^[3] den letzten Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort und die Staatsangehörigkeit des Erblassers klären.^[4] Ersteres entscheidet darüber, welcher Fiskus letztlich zum Erben berufen ist (§ 1936 BGB). Die Staatsangehörigkeit ist zu ermitteln, weil das Feststellungsverfahren nur zulässig durchgeführt werden kann, wenn die §§ 1964 bis 1966 BGB zur Anwendung kommen. Hierzu muss das Erbrecht der Bundesrepublik Deutschland anwendbar sein. Die Art und Weise der Ermittlungen wie auch deren Umfang liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts.^[5] Dem Gericht sind keine bestimmten Maßnahmen vorgeschrieben, es kann etwa Beteiligte und sonstige Personen wie auch Behörden befragen oder in Adressbüchern nach namensgleichen Personen recherchieren.^[6] Über §§ 29 Abs. 2, 30 Abs. 1 FamFG finden die zivilprozessualen Vorschriften zur Beweisaufnahme entsprechend Anwendung.

Rz. 5

Wesentliches Kriterium für die Intensität der Ermittlungen ist der Umfang bzw. Wert des Nachlasses.^[7] Analog der Regelung des § 1965 Abs. 1 S. 2 BGB können Ermittlungen unterbleiben, wenn diese im Verhältnis zum Wert des Nachlasses unverhältnismäßig hohe Kosten auslösen würden. Dieser Gedanke findet sich auch in einschlägigen landesgesetzlichen Regelungen: So kann nach § 41 Abs. 1 S. 2 LFGG BaWü von der Erbenermittlung abgesehen werden, wenn diese mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden wäre oder der Nachlass geringfügig ist. Von der Pflicht der Erbenermittlung an sich entbinden allerdings auch Überschuldung oder Geringwertigkeit des Nachlasses nicht.^[8]

Rz. 6

Vor erschöpfender Durchführung der Ermittlungen kann eine Feststellung nach Abs. 1 grundsätzlich nicht ergehen.^[9] Schadensersatzansprüche aufgrund einer zu frühzeitigen Feststellung wegen nicht erschöpfender Ermittlungen dürften allerdings im Hinblick darauf kaum in Betracht kommen, dass die Feststellung lediglich die Vermutung des Abs. 2 begründet und nicht zu einem Ausschluss tatsächlich vorhandener Erben führt^[10] (siehe Rdn 10). Eine Feststellung kann nicht ergehen, wenn ein Erbe ermittelt worden^[11] oder ein Erbe vorhanden ist, dessen Aufenthaltsort jedoch unbekannt ist,^[12] oder auch dann nicht, wenn zwischen zwei Personen ein gerichtliches Verfahren über die Erbberechtigung anhängig ist.^[13]

Rz. 7

Die Ermittlungen haben während einer den Umständen entsprechenden Frist zu erfolgen. Damit überlässt es das Gesetz dem Nachlassgericht, orientiert am konkreten Einzelfall und insoweit vor allem unter Berücksichtigung des Nachlasses die Dauer der Frist festzulegen.^[14]

Rz. 8

Das Feststellungsverfahren nach §§ 1964 f. BGB hat nach h.M. unabhängig davon, ob Nachlass vorhanden oder dieser überschuldet ist, zu erfolgen.^[15] Hierfür spricht vor allem das Interesse der Nachlassgläubiger, die wegen § 1966 BGB Ansprüche gegen den Fiskus erst geltend machen können, wenn die Feststellung nach Abs. 1 getroffen worden ist.^[16]

[2] Siehe als landesgesetzliche Sonderregelung z.B. § 41 LFGG BaWü; siehe auch Art. 37 Abs. 1 AGGVG Bayern; vgl. Mayer, ZEV 2010, 445.

[3] Holl, Rpfleger 2008, 285, 286.

[4] MüKo/Leipold, § 1964 Rn 5.

[5] Vgl. Mayer, ZEV 2010, 445; Niewerth/Neun/Schnieders, Rpfleger 2009, 121.

[6] Siehe näher Frohn, Rpfleger 1986, 37 ff.; zu rechtlichen Fragen bei der Einschaltung von Erbenermittlern durch die Nachlassgerichte siehe Gutbrod, ZEV 1994, 337 ff.; Mayer, ZEV 2010, 445; Niewerth/Neun/Schnieders, Rpfleger 2009, 121 ff.

[7] OLG München v. 5.5.2011 – 31 Wx 164/11, ZErb 2011, 173.

[8] OLG München v. 5.5.2011 – 31 Wx 164/11, ZErb 2011, 173.

[9] Vgl. MüKo/Leipold, § 1964 Rn 6; Bestelmeyer, Anm. zu LG Stade 9 T 290/01 und 9 T 53/02, Rpfleger 2004, 568.

[10] Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 42 Rn 10; Holl, Rpfleger 2008, 285.

[11] Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 42 Rn 9: "Das Nachlassgericht wir dem bekannten Erben nahelegen, die Ausstellung eines Erbscheins zu beantragen."

[12] In einem solchen Fall kann die Bestellung eines Abwesenheitspflegers (§ 1911 BGB) beim Betreuungsgericht angeregt werden, vgl. Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 42 Rn 9.

[13] Siehe auch Staudinger/Mesina, § 1964 Rn 10.

[14] Ausführlich dazu Niewerth/Neun/Schnieders, Rpfleger 2009, 121, 124.

[15] Vgl. ausführlich zum Meinungsstand OLG München v. 5.5.2011 – 31 Wx 164/11, ZErb 2011, 173.

[16] Siehe LG Düsseldorf Rpfleger 1981, 358; Lange/Kuchinke, § 38 V 2b, Fn 195, S. 998.