Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2042 Ausei ... / b) Abschichtung

Rz. 9

Durch den BGH ist seit 1998 neben dem Auseinandersetzungsvertrag (siehe Rdn 8) und der Erbteilsübertragung (siehe Rdn 21) ein "dritter Weg" der Auseinandersetzung anerkannt, der zu einer Teilauseinandersetzung führt:^[17] Miterben scheiden einverständlich gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft aus.^[18] Dies wird allg. als "Abschichtung" bezeichnet, ein Begriff, den der BGH übernommen hat.^[19] Bei der Abschichtung gibt ein Miterbe seine Mitgliedschaftsrechte an der Erbengemeinschaft auf, insbesondere sein Recht auf ein Auseinandersetzungsguthaben. Der Erbteil des Ausgeschiedenen wächst den verbleibenden Miterben aufgrund entsprechender Anwendung von §§ 1945, 2094, 2095 an.^[20] Bleibt lediglich ein Miterbe übrig, führt die Anwachsung zum Alleineigentum am Nachlass und die Erbengemeinschaft ist beendet.^[21] Der durch Abschichtung ausgeschiedene Miterbe bleibt jedoch formal Erbe und ist daher auch im Erbschein aufzuführen.^[22] Nachlassgläubigern kann die Abschichtung nicht entgegengehalten werden; sie können sich weiterhin an den durch Abschichtung ausgeschiedenen Erben halten, der ihnen gegenüber gesamtschuldnerisch haftet, § 2058 BGB. Da der Ausscheidende lediglich auf seine Mitgliedschaftsrechte verzichtet, sie jedoch nicht auf einen bestimmten Rechtsnachfolger überträgt, liegt hierin keine Verfügung über einen Erbteil gem. § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Abschichtungsvertrag ist aus diesem Grund auch formfrei möglich, wenn zur Erbengemeinschaft ein Grundstück gehört.^[23] In der Form des § 29 GBO muss gegenüber dem Grundbuchamt jedoch die Erbfolge nachgewiesen werden, § 35 GBO. Nur so kann das Grundbuchamt prüfen, ob tatsächlich alle Erben der Erbengemeinschaft die Vereinbarung zur Abschichtung getroffen haben.^[24] Nicht erforderlich ist dagegen eine Voreintragung der Erbengemeinschaft im Grundbuch gem. § 39 Abs. 1 GBO: Durch entsprechende Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO gewährt die wohl mittlerweile allg. Meinung eine Ausnahme vom Grundsatz der Voreintragung.^[25] Ob die Abfindung aus dem Nachlass oder dem Privatvermögen der oder des anderen Erben geleistet wird, ist unerheblich. Formbedürftig bleibt es jedoch, wenn als Abfindung ein Gegenstand übertragen werden soll, der nur durch formbedürftiges Rechtsgeschäft übertragen werden darf (z.B. Übertragung von Grundstücken, § 311b Abs. 1 BGB, oder Geschäftsanteilen einer GmbH, § 15 Abs. 3, 4 GmbHG).^[26]

Durch die Erbenstellung bleibt die Stellung des ausgeschiedenen Erben als Miterbe unberührt, denn er gibt lediglich seine Mitgliedschaftsrechte an der Erbengemeinschaft auf. Seine Position als Erbe – ebenso wie bei der Veräußerung eines Miterbenanteils gem. § 2033 (vgl. § 2033 Rdn 10) – wird durch Erwerb von Todes wegen begründet und ist nicht übertragbar. Der Ausscheidende ist daher weiterhin im Erbschein aufzuführen.^[27]

[17] Krit. – mit beachtlichen Argumenten: Kanzleiter, ZEV 2012, 447.

[18] BGH NJW 1998, 1557.

[19] BGH NJW 1998, 1557.

[20] BGH NJW 1998, 1557, 1558.

[21] BGH NJW 1998, 1557.

[22] OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.5.2013 – 3 W 20/13, Rn 16, juris; BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 BGB Rn 22 m.w.N.; a.A. Jünemann, ZEV 2012, 65, 68.

[23] BGH NJW 1998, 1557, LS 1 u. S. 1558; dagegen mit beachtlichen Argumenten: Keller, ZEV 1998, 281.

[24] OLG Köln, Beschl. v. 22.11.2017 – I-2 Wx 246/17, Rn 7, juris; OLG München, Beschl. v. 9.4.2018 – 34 Wx 13/18, Rn 25, juris, jeweils m.N. zur wohl überholten a.A.; BeckOK GBO/Zeiser, § 40 Rn 6.

[25] OLG Köln, Beschl. v. 22.11.2017 – I-2 Wx 246/17, Rn 8, juris; OLG München, Beschl. v. 9.4.2018 – 34 Wx 13/18, Rn 28, juris.

[26] BGH NJW 1998, 1557, LS 1 u. S. 1558.

[27] OLG ZEV 2013, 614 m.w.N. auch zur a.A.; zustimmende Anm. von Eberl-Borges, ZEV 2013, 616.