Rz. 17

Hat der Erblasser für den Fall, dass ein bedachter Abkömmling wegfällt, eine Verfügung getroffen, so geht diese dem § 2069 BGB vor. Der Erblasser kann entweder anordnen, dass Anwachsung unter den Bedachten eintreten soll, oder er kann auch weitere Ersatzerben bestimmen. Aufgrund der Formulierung in § 2069 BGB "im Zweifel" ist davon auszugehen, dass auch ohne ausdrückliche anderweitige Verfügung durch den Erblasser die Anwendung von § 2069 BGB dem Erblasserwillen entgegenstehen kann. Die einzelfallorientierte Auslegung geht im Rang in jedem Falle vor.[48] Für die Auslegung können entweder Anhaltspunkte im Testament vorhanden sein. Eine derartige Auslegung kann sich jedoch auch aus außerhalb des Testaments liegenden Umständen ergeben. § 2069 BGB findet demgemäß keine Anwendung, wenn sich Umstände außerhalb des Testaments ergeben, die darauf schließen lassen, dass eine Erstreckung auf Abkömmlinge dem Willen des Erblassers widerspricht.[49] § 2069 BGB ist allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, dass nachgewiesen werden kann, dass der Erblasser einen Wegfall nicht bedacht hat. Vielmehr muss ein abweichender Wille feststellbar sein. Wurde in einem gemeinschaftlichen Testament ausdrücklich geregelt, dass die Enkel als Ersatzerben berufen sind, wurde diese Regelung allerdings in dem nachfolgenden maßgeblichen Testament vergessen, kann ein der Regelung des § 2069 BGB entgegenstehender Wille hieraus nicht abgeleitet werden.[50]

[48] BGHZ 33, 60, 63; Musielak, ZEV 1995, 5, 6 f.
[49] OLG Dresden BeckRS 2011, 19109 (Wille erkennbar, ebenso wie den Sohn auch den Enkel nicht als Erben einzusetzen, da beide von Sozialhilfe leben); OLG Celle ZEV 2013, 204 m. abl. Anm. Otte (kein Nachrücken eines nichtehelichen Abkömmlings des ausschlagenden Sohnes, wenn zu diesem keinerlei Kontakt bestand und die Auslegung für die ersatzweise Einsetzung anderer Personen spricht).
[50] OLG Düsseldorf ZEV 2015, 549 (Ls.) = BeckRS 2015, 14471.

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