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Nach § 2268 Abs. 1 BGB ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 BGB seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Haben die Ehegatten im Testament verfügt, dass die getroffenen Regelungen auch für den Fall der Scheidung weiterhin Geltung haben sollen, erübrigen sich weitere Überlegungen.[65] Enthält das Testament jedoch keine diesbezüglichen Regelungen, ist zu klären, ob es weiterhin Geltung haben sollte. An die Feststellung des Aufrechterhaltungswillens sind hohe Anforderungen zu stellen, da der Fortbestand der Ehe i.d.R. die Grundlage für den Testamentsinhalt bildet.[66] Wer sich auf die Weitergeltung des Testaments beruft, trägt die Feststellungslast für den Aufrechterhaltungswillen.[67]
Handelt es sich um wechselbezügliche Regelungen, die nach einer Ehescheidung weitergelten sollten, behalten sie nach Ansicht des BGH den Charakter der Wechselbezüglichkeit.[68] Zu Lebzeiten gelten daher die besonderen Vorschriften für einen Widerruf, nach Tod des Erstversterbenden tritt die Bindungswirkung des Testaments ein (§ 2271 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB). Gem. § 2279 Abs. 2 BGB gelten die Vorschriften des § 2077 BGB für einen Erbvertrag zwischen den Ehegatten, Lebenspartnern oder Verloben auch insoweit, als ein Dritter bedacht ist. Dies bedeutet, dass nicht nur die Zuwendungen an den Ehegatten oder Verlobten, sondern auch die Zuwendungen an den Dritten unwirksam sind. Nach der Rspr. ist der Erblasser i.S.d. § 2077 BGB allein der erstverstorbene Ehegatte.[69]
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