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In der Einsetzung auf den Überrest kann die Anordnung einer Nacherbschaft unter Befreiung des Vorerben liegen (§§ 2137, 2138 BGB).[8] Die Anordnung, dass der überlebende Ehegatte im Fall der Wiederverheiratung den Nachlass oder einen Teil hiervon an die Kinder herauszugeben habe, kann als bedingte Nacherbfolge angesehen werden.[9] Haben sich Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Erben eingesetzt und angeordnet, dass der beiderseitige Nachlass nach dem Tod des Überlebenden an einen Dritten herausgegeben werden soll, geht allerdings die Auslegungsregel des § 2069 BGB der des § 2103 BGB vor; hier ist daher, wenn sich ein abweichender Testierwille nicht feststellen lässt, von einer Schlusserbeneinsetzung auszugehen.[10] Eine Nacherbeinsetzung kann auch in Anordnungen des Erblassers liegen, mit denen dem Erstberufenen geboten wird, zugunsten eines Dritten letztwillig zu verfügen oder den Nachlass nach Eintritt eines bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses mit einem Dritten zu teilen.[11]

[8] RGZ 152, 189, 190.
[9] KG OLGE 39, 17.
[10] Staudinger/Avenarius, § 2103 Rn 6; AK/Schaper, § 2103 Rn 2.
[11] Staudinger/Avenarius, § 2103 Rn 7 f.

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